【编者按】应不少朋友要求并征得肖峰博士同意，我们刊登肖峰博士在成都市法学会、成都中院、成都市律协等举办的蓉城少家审判实务研讨会上的主题发言《婚姻家庭、继承实务》（现场视频+文字整理稿），鉴于肖峰博士发言时间较长（约4小时），今天首先送上开场部分，如果您愿意转发分享，后续内容将在本公号陆续刊登！
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逐字稿
今天我讲的主要内容是两个部分：第一部分，婚姻家庭领域的身份关系协议，如何适用民法典总则编或者是民法典合同编的相关规定问题；第二部分，是最高法院的继承指导案例中的若干问题。
为什么讲这两个方面的内容？首先，身份关系协议，现在在整个婚姻家庭实务领域分歧比较大，比如说离婚协议中的赠与条款、离婚协议中的债务承担条款等，这些到底跟传统的财产法上的合同有什么区别？能不能够适用民法典总则编中民事法律行为效力的相关规定？能不能够用民法典合同编里面第464条第2款的“参照适用”？如果可以，到底怎么参照适用？现在争议就非常大，今天借这个机会给大家分享一下我个人学习体会。其次，是继承指导案例。截止到现在为止，最高法院颁布的全国性指导案例中，涉及到继承纠纷的就一个，也就是2015年出的那个第50号继承案例。但是那个指导案例出来后，裁判要点的表述可能不够精准。我也想借今天这个机会，给大家说一下我当时执笔撰写这个指导案例时候的一些真实的想法，供大家参考。如果今天时间还允许，我会再接着讲一下继承编司法解释一中重点条文到底应该怎么理解适用？这里也顺便给大家报告一下，民法典继承编的最高法院立法建议稿是由我执笔，至于《最高人民法院民法典继承编司法解释(一)理解与适用》一书中约40%的内容也是我写的，而且我还担任了该书的执行编辑，负责全书观点的统稿。所以我会把自己对这个《最高人民法院民法典继承编司法解释(一)理解与适用》中的若干条文到底应该怎么去理解和适用给大家做一个分享，当然前提是时间允许的话。下面我先给大家简单介绍一下全国婚姻家庭纠纷和继承纠纷实务现状：
第一，2016年至2020年的全国结婚率和离婚率情况。整体上具体数字我不讲，我只讲趋势，整体的趋势是：结婚率逐年降低，离婚率逐年升高。唯一的一个例外就是2020年。2020年的离婚率略微降低一点，我个人的猜测主要是疫情的原因，导致了大家办理离婚手续可能不太方便。这是一个整体的情况，我不具体讲，大家可以看到我列举的数据图表。
第二，全国法院受理婚姻家庭案件的概况。首先，2021年全国婚姻家庭一审案件总共是约180万件。一个可能的趋势是，婚姻家庭案件将来会逐年的稳步递增。我个人认为，这中间一个很重要的因素是，虽然《民法典婚姻家庭编》中的个别制度设计目的虽然并不鼓励离婚，但是它客观上造成了很多本来可能会通过协议离婚方式解决的离婚纠纷，最后都涌到法院。
第三，根据案由分析，离婚纠纷还是占主体，占到约80%，其后依次是抚养纠纷、离婚后的财产纠纷。三者之间其实是一个跳水式的往下降，离婚纠纷，这个案由占到约150万件，到第二位的抚养纠纷就只有不到20 万件了，这几个是大家比较常见的，我不讲。我来说一下，几个比较小众一点的。例如离婚损害赔偿纠纷，大概去年是千件左右，同比增加了近一倍。我个人的理解是因为《民法典婚姻家庭编》在离婚损害赔偿部分将原来2001年《婚姻法》周严列举了四种情形，增加了一个兜底条款，就是第1091条中第五项“有其他重大过错”。这个“其他重大过错”就可能包括偶尔性的出轨、婚外恋等，这些也会被作为离婚损害赔偿的一个事由。至于可撤销婚姻纠纷同比增加得更多。这个最主要的原因我个人理解，也是因为《民法典婚姻家庭编》第1053条增加了一种情形就是隐瞒重大疾病可撤销婚姻的情形。之前可撤销婚姻就是胁迫、限制人身自由这两种。但是从实操来看，胁迫和限制人身自由的婚姻撤销的情形在实践中其实很少见。但是现在增加一个“隐瞒重大疾病可撤销婚姻”情形以后，撤销婚姻的案件量就明显增加了，当然目前这类案件总量基数仍然很低，实际上还只有一千件左右。这里我需要讲一下，隐瞒重大疾病可撤销婚姻为什么现在有很多人会提这个？有一个重要的因素，是因为《民法典》第1054条表明，可撤销婚姻和无效婚姻是可以提出损害赔偿的。由于有一个损害赔偿的条款兜底，所以当事人有更大的动力去提这个撤销婚姻之诉。然后再往下面看，一个红体字部分，婚内夫妻财产分割协议纠纷也是约1000件左右，这个其实也是比较小众的。下面还有一个亲子关系纠纷，我个人的理解应该是在逐年增长，因为现在这种所谓的亲子关系确认之诉、否认之诉与日俱增。现在感情多元化，背后的动因大家也都知道。夫妻财产约定纠纷是最少的，说明在中国目前来讲，绝大多数的婚姻还是实行的法定财产制。真正很前卫的搞约定财产制的实际上还是比较少的，所以反映到法院来可能就是案件量特别少。
就婚姻家庭案件在所有案件类型中的情况来看，案件的总量排名稳定，小幅递增，波动较少，这是整体的描述。2015年前，婚姻家庭案件在案件类型总量排名中是排第一位的，但是2015年以后就是稳居第二位。第一名，从2015年以后就是民间借贷，在可以预见的将来，民间借贷案件应该都可能会稳居第一位。
根据大数据统计，离婚的年龄大概是在30到45岁，原告性别主要是女性，去年女性起诉离婚的大概占65%。离婚的原因在起诉状中事实和理由部分，经常说的一个理由就是“感情不和”，其实我们去探究离婚当事人的内心动因，很多时候未必是感情不和，而更多是因为真实的动因很难举证，而不得不选这个理由。比如说，我们经常说的家暴，我们真正以家暴为理由提起的离婚，其实在实务中案件量是不大的，这就是因为家暴很难举证。还有一个是思想观念的因素导致了他通常会用一个抽象的感情不和或者分居为由提起离婚之诉。
再往下面看，关于离婚的诉求。当事人通过离婚想得到什么？1980年代因为个人没有太多私有财产，夫妻共同财产也很少。所以当时的离婚诉求就是解除身份关系，这是他的主要的诉求。到了1990年代，私有财产仍然不多，当事人离婚主要的诉求就是解除婚姻关系，还有就是争抚养权。其实我刚刚这句话表述的并不是很精准，应该说要完整的表达是争直接抚养权，因为抚养权不会因为离婚而发生转移，离婚后的父母双方对子女都还有抚养义务。这种抚养义务只不过表现为直接抚养和以给付抚养费方式的间接抚养。所以实务中经常说的要把抚养权判给某个人，我认为这种表述是不精准的。21世纪以后子女抚养问题都不是那么重要了，最突出的其实就是夫妻财产分割。大家都是做实务的，应该感觉得到实务中最难处理的情形其实就是要不要解除婚姻。在一些极端的婚姻案件中，往往要不要解除婚姻，对于我们的家事法官来讲是最难搞定的，因为当一个人连财产子女都不在意，就是要摆脱这段婚姻，而另一方坚持要维持婚姻的时候，往往判离或不判离，都会引起一些不稳定的因素，甚至极端事件发生。这对我们的家事法官就是一个难题。第二个当然更占主体地位的争议是财产的分割。因为现在财产多元化，代持、各种新型的财产，包括虚拟财产等，都可能会被纳入到财产分割的对象范畴，甚至实务中还有要求分网店抖音账户等虚拟财产的。第三个，我们感觉到在婚家案件庭审中，法官是弱指挥。在一般案件中法官要完全掌控庭审，因为法官有诉讼指挥权。但是在婚姻家事案件中不少法官始终处于一种消极状态，让双方当事人在法庭上吵起来，甚至打起来，都没有行使一个好的诉讼指挥权来控制全场，说白了就是控场能力不强。原因可能是：一、当事人可能文化素质、道德素质差一点，不知道如何参加庭审；二、当事人情绪往往比较激动，而我们法官考虑到如果自己再增加进去，可能会引火烧身。所以导致这样的婚姻家事案件，如果庭审直播会相当难看。我个人认为，所有民事案件，商事案件乃至于家事案件，法官还是要更多地积极行使诉讼指挥权，否则庭审的效率会相当低下。三、审理案件中举证很困难。因为婚姻家庭纠纷，它往往具有私密性，还有人身信赖性，很多时候当时并没有保全证据的意识，所以最后导致在庭审中，双方都会举证不充分，搞得法官也一头雾水。四、最高法院的对下指导，主要表现为司法解释等规范性文件。但是根据我参加司法解释起草的情况，我自己的感觉是最高法院对两类司法解释的起草是相当慎重的。你要说最高法院出一个关于期货的司法解释，可能很快就弄出来了，因为社会公众既不关心也不了解，也就不会有太多争议。但是一旦出个婚姻家庭方面的司法解释，则完全不同。当年婚姻法司法解释三，因为我也参加起草，这个司法解释出来的时候，对整个社会的震动是相当大的，我们因此还采取了好多预案，应对可能的突发情况。因为婚姻家庭司法解释涉及到每一个老百姓，所有结婚和没有结婚的人都会成为这个司法解释的规范对象，所以司法解释出台很慎重。从条文数量就可以看得出来，原来婚一34条，后来变成婚二的29条，到婚三只有19条。婚一和婚二起草我没参加，但婚三起草我是深度参加了的。婚三的条文原来远不止19条，到后来到最后起草定稿阶段，一旦某个条文规范的问题有争议，所谓争议问题就是我们的法官包括律师朋友们最关心的而实务分歧较大的问题，因为不同观点，各有道理，最高法院就会暂时放一放。比如说忠诚协议到底有没有效？我们研究了半天，忠诚协议这些都说太敏感，就暂时放一放，就给放出去了。最后做减法减到只有19条。这次趁着民法典颁布的东风，我们说婚姻家庭编司法解释一，由于时间紧任务重，就把原来婚姻法三个解释三合一，整合到了新的婚姻家庭编解释一里。对婚姻家庭事务比较熟悉的朋友也可以看得出，婚姻家庭编解释一也没有什么太多新的东西，就是把之前的婚姻家庭相关司法解释整合到一起。此外，出台司法解释的时间跨度，貌似越来越长。婚一是2001年，婚二是2004年，到婚三2011年。距婚三出台已经过去了11年，有很多人很好奇的问我们婚姻家庭编解释（一）搞了一个括号一，那应该有二。肯定是有二，但是婚姻家庭编解释二什么时候出来？谁也不知道。目前最高法院现在是已经在着手起草婚姻家庭编的司法解释二，现在已经有初稿了，但是什么时候能出来真不好说。
介绍完婚姻家庭争议的实务背景和现状后，现在开始进入身份关系协议部分。
首先，概述一下身份关系协议。
《民法典》第二条开宗明义“调整平等主体之间的人身关系和财产关系”。调整人身关系或者说我们从事的涉及人身关系的一些民事法律行为，是人身行为。而调整财产关系的法律行为叫财产行为。现在的问题是，在实操中它并不是泾渭分明，有时候混杂在一起。比如说典型的就是离婚的协议，它既包括财婚姻关系的解除，也包括财产的分割，还包括子女的抚养，甚至还包括离婚损害赔偿等，所以这是一种复合协议，很难简单地说它是一个财产行为还是个所谓的身份行为。但后来学界把它表述为一个身份财产行为。但是在民法典中，我们其实有一个间接的表述是“跟人身关系有关的协议”。那我们实际在学理上把人身行为分为两类：纯粹的人身行为与非纯粹的人身行为。所谓的纯粹的人身行为，就是不带任何的金钱色彩，例如结婚、离婚、收养协议、解除收养对亲子关系的确认等等。带金钱因素的主要是离婚协议，夫妻财产协议，遗赠扶养协议等。民法典的这个表述是在第464条第二款，叫“有关身份关系的协议”。在立法中的表述还有点拗口，其实就是前面所谓的复合性的协议，它是具有财产内容的身份关系协议。
下面我们来看一下，对于这种有关身份关系的协议的法律适用。我们分两个阶段来讨论：第一是《民法典》颁布之前。《民法典》颁布之前，我们国家当时对婚姻家庭关系的法律调整的思路是延续前苏联的思路，认为婚姻家庭法跟传统民法是并列关系。所以传统民法的一些理念不能用到婚姻家庭关系中。我们最早是1950年颁布婚姻法，那时候连民法的基本的原则都没有形成共识，民法通则当然也没有。等到1987年颁布《民法通则》，号称小民法的时候，婚姻家庭编的内容是没有被吸纳进去的，两者之间实际是并列关系。所以在民法典颁布之前，立法者的思维是认为，婚姻家庭领域的法律关系跟民事关系是并列关系，是互不交叉的，所以分别立法，强调了它的独立性和封闭性。它背后的动因是想通过独立和封闭，维护身份关系的伦理性，避免这个身份关系完全庸俗化。相应在立法中表现出来就是1999年《合同法》颁布的时候，里面有一条“婚姻收养监护等有关身份关系的协议。适用其他法律的规定”，这就说明其不适用《合同法》。但是这个条文最大的问题，就是在民法典颁布之前，我们实务最困惑的是“适用其他法律的规定”，而其他法律规定到底是哪些，其实是搞不清楚的。所以严格意义上讲，《合同法》的第二条第二款是一个不完全法条，没有办法实操适用。民法典颁布以后，把这个补丁打上了，就是把婚姻法、收养法作为婚姻家庭编纳入到民法典。身份关系的协议首先适用婚姻家庭编的规定。现在问题来了，实务中就一个问题，就是婚姻家庭编，毕竟条文很少。它没有规定的时候，有关身份关系的协议，能不能适用总则编，或者是适用合同编？这个在实务中是有很大的争议的。
我们来看一下，婚姻家庭编为什么没有规定。这是因为我们国家民法典婚姻家庭编总共只有78个条文，加上我们婚姻家庭编解释一的91个条文，总共才170个条文左右。但实际上，比如说在德国的民法典里婚姻家庭编达到600多个条文。可见，我们国家对婚姻家庭关系的法律调整就是尽量规定得抽象，从而让法官去充分行使所谓的自由裁量权。但是立法者可能未必了解一线法官的真实心态：对于婚姻家庭案件的审理，有些法官其实在某种意义上是不想要有自由裁量权的。一旦有了这种裁量权，有可能就引火烧身。所以在这种情况下就出现立法者的想法和司法者的想法之前信息不对称。虽然民法典由于条文规定过少，而设置了两个准用性条款，其一就是第464条的第二款“可以根据其性质参照适用合同编的规定”，很多婚姻家庭案件都会涉及到财产分割、债务的承担等等，都会涉及到怎么来理解适用这个条文。还有一个条文，就是《民法典》第1001条“涉及身份权的保护时，可以参照适用人格权保护的有关规定。”也就是说，可以参照适用人格权编的规定。但这个在我们实务中用的比较少，所以对它的理解分歧也就少一点。目前为止第1001条我注意到的，实务中可能会引用这条想强调的问题是第三者的行为破坏了原配偶间婚姻关系的稳定性，是不是侵犯了夫妻之间配偶权？可否要求承担侵权责任？有个案中已经出现想适用第1001条请求第三者来承担侵权责任。但是从实操层面来讲，我们实务中一般不承认第三人干扰婚姻关系，或者说侵犯配偶权。实际上，配偶权这个名词本身在婚姻家庭编中也没有出现过，还只是个学理的名词。所以实操中其实并没有太多的支持。
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本讲座针对的是婚姻继承方面问题，但很遗憾由于时间关系，关于继承部分的诸多问题并未能一一讲解。对于继承编的重要问题，可以参考肖峰博士新书。该书是肖峰博士结合执笔最高法院民法典继承编立法建议稿条文及担任《继承编理解与适用》一书执行编辑及多年审判经验倾情呈现！期待您的批评指正！
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