正义网北京4月12日电(记者 王丽)近日，最高人民法院出台了《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》，在社会上引起了广泛关注，如何将强制拆除关进“法治笼子”，这是一个现实而紧迫的问题。就此，本网记者采访了北京在明律师事务所主任——中国拆迁律师第一人杨在明。
记者:您如何评价最高人民法院的这一批复?
杨在明: 该《批复》是针对北京市高级人民法院申请作出的，它是司法解释的一种表现形式，具有法律效力。
《城乡规划法》、《行政强制法》施行后，对于拆除违法建筑如何适用法律，特别是如何确定拆除违法建筑主体的问题，一些地方在理解上存在分歧。为此，《批复》对城乡建设规划领域的相关重大问题做出了明确规定。
首先，行政机关以当事人违反城乡规划法为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后，当事人有权向复议机关进行复议或向人民法院提起行政诉讼。
其次，在限期改正、限期拆除等决定后作出后，强制拆除活动进行前，行政机关如果依照行政强制法作出强制执行决定，当事人有权提起行政诉讼。人民法院审查重点在于判断强制执行决定的定性及程序的合法性，如是否符合违法建筑构成及是否按要求经过法定的责成、催告程序等，人民法院根据审查情况作出相应的裁判。
再次，行政机关实施的强制拆除行为本身是具体行政行为，可以依法提起诉讼。行政强制法第八条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”人民法院对违法的行政行为可以作出确认违法判决或者行政赔偿判决等。
记者:《批复》中所讲“非诉行政执行申请”是什么意思?
杨在明:是指当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依法向人民法院提出的强制执行申请。司法实践中，行政机关不按规定送达强制拆除的文书导致被拆迁人不能及时维权的问题普遍存在，应该对具体案件中出现的不合法送达问题进行调查，防止因此侵犯被拆迁人的诉权。本批复强调“非诉”的意义，首先在于严格区分是否属于诉讼中的强制执行，其次在于严格区分行政机关有无行政强制执行权。
记者:《批复》中为什么要将非诉强制执行权给行政机关?有何积极影响?
杨在明:《批复》有利于统一法律适用，提高执行的效率，解决目前违法建筑强制拆除领域的法律理解分歧和困扰人民法院的诸多现实难题，准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神，体现司法改革中的“裁执分离”原则，切实维护公共利益，保障被执行人及其他利害关系人的合法权益。但是要警惕的是，行政机关作出违法建筑认定的同时又对违法建筑进行执行的问题，及行政机关在此关系中扮演者运动员和裁判员的双重角色，实践当中，很多原本合法或可以经过补办手续合法化的房屋也被认定为违法建筑，就这个问题，《批复》有存在架空《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关司法强拆的嫌疑，可能会出现实践中司法的倒退效果。
记者:《批复》做出的背景如何?
杨在明:伴随着《行政强制法》生效，违法建筑强制拆除问题的法律理解出现分歧，《批复》的出现。厘清了行政机关与法院在违章建筑非诉执行上的界限，从一定程度上解决了人民法院面临的诸多现实难题(如执行能力)。
记者:行政强拆要遵循怎样的法律程序?
杨在明:《行政强制法》第四十四条规定的很清楚，即应当由行政机关先予公告，要求当事人限期自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
记者:违法的建筑物、构筑物、设施如何认定?小产权房是违章建筑吗?
杨在明:违法建筑的认定本身应当是行政处罚，根据《行政处罚法》第29条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”之规定，从房屋主体结构建成之日起开始计算违法行为的连续或继续的状态，超过2年的，就不得再将其认定为违法建筑。之所以这么理解，考虑更多的是督促行政机关及时有效执法及固定当事人的物权。根据行政处罚法中的程序，即经过“(1)调查询问、现场勘验(2)责令停止违法行为(3)行政处罚事实、理由、依据、权力、义务告知，当事人的陈述、申辩权(4)作出行政处罚决定后”后方可将一个建筑物叫做违法建筑。
《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。此规定确立了建筑物权，无证房屋或是证件不齐全的房屋的房屋不必然就是违章建筑，是否是“违法建筑”，要分别从土地使用、用地规划、工程规划、施工许可、竣工验收、装饰装潢的相关法律法规规定的环节分析。
小产权房有着复杂的历史背景，国家对集体土地的政策限制了部分主体在该地上的使用权。我国现行法律、行政法规并未对集体土地上房屋规划许可、施工许可等在国有土地上建造房屋要求的前置要件做规定，在集体土地上建造的小产权房，只要不严重违反有关规划和工程准则，都不应当被认定为违法建筑。
记者:《批复》的意思是否就是可以不经法院，行政机关可以直接拆除违法建筑?
杨在明:这样理解不对。即使行政机关自己有权拆除违法建筑，也应遵循法律程序，如要进行催告、听证等程序。对行政机关的拆除决定，如果认为有违法点，要及早行使救济权利，如复议或诉讼。
记者:行政强拆中的人身、财产损失如何承担?
杨在明:强拆过程中如果造成人身伤亡和财产损失的可以行使诉权保护自己的权利。 造成人身伤亡的，根据刑法及刑事诉讼法的相关规定，追究相关部门和人员的刑事责任;根据《国家赔偿法》的有关规定申请国家赔偿，让造成损失的部门和个人承担赔偿责任。但在司法实践中，国家赔偿法对被害人的保护程度可能与人们的期望相去甚远，从很大程度上，也造就了侵权人的低成本侵害的现实。
记者:行政强拆的执行主体有哪些?
杨在明:根据《行政强制法》的规定，行政强拆的执行主体首先应具有强制执行权，这里所讲的强制执行权主要是法律的授权，即狭义的法律。《城乡规划法》第六十五条、第六十八条规定了乡镇人民政府对违反乡村规划的违法建筑有权强制拆除，县级以上地方人民政府对城乡规划主管部门作出的限期拆除决定当事人逾期不拆除的违法建筑，有权责成有关部门强制拆除。此处乡镇政府、县级人民政府是强拆主体，实施主体可以是其他单位。根据《土地管理法》第83条的规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除;对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担，该处作出处罚决定的机关是土地行政机关，该处的强拆主体就是法院。
记者:该《批复》有何现实意义?
杨在明:《批复》的出台，理清了行政机关与法院在违章建筑非诉执行上的界限，有利于规范行政强制执行行为，明确司法监督、救济环节与职责，切实体现司法监督的中立和事后监督。
记者:行政强拆后，是否就不能再向法院起诉?
杨在明:行政强制拆除行为属于具体行政行为的范畴，根据《行政诉讼法》的规定，如果具体行政行为违法，侵犯了行政相对人的合法权益，行政相对人可通过复议、诉讼维权。在司法实践中，有些行政机关未出具书面的强拆决定，就实施了强制拆除行为的，依据行政复议法、行政诉讼法及最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释的关于行政案件受理范围的规定，也可进行复议或诉讼。
记者:您觉得现在社会上对强拆很多都会联想到那些悲惨的事情，因为强拆造成人员伤亡等一些情况，我们应该如何应对呢?
杨在明:首先，不管司法强拆还是行政非诉强拆它都不是拍脑子的决定，它们都是需要经过严格的法定程序，而这个程序就是我们预防强拆的过程，也是法律赋予公民维权的最佳时机;其次，如果前一个程序没有走好或是行政机关没有严格执行法定程序，一旦遇到非法强拆，一定要注意理性维权，及时收集固定证据，以便实现非法强拆后较好的维权效果。
记者:强拆包含了很多利益纷杂的关系，时常有激烈矛盾出现，如何看待由行政机关强拆违建的问题?
杨在明:强拆不是矛盾的起点，只是在这时，矛盾有了一个比较“激烈的”外化表现，往往表现为铲车、推土机开进被拆迁户的宅基地上实施拆除等，其实，这个矛盾在违章建筑的认定时就已经出现。比如应该适用《城市规划法》却适用了《城乡规划法》导致10多年前的房子因为没有城乡规划许可证也被认定为违法建筑，即在违法建筑的认定上，很多地方政府处于各种原因可能作出与事实情况并不相符的认定，因此当事人应及早采取相应的维权救济措施，而不能等到强制拆除的那天，在这件事情上应该反思。 总的来讲，维护自己的权利，要未雨绸缪，及早行使，才能取得成本低，效果好的目的。
记者:这一批复对谁更有利，被拆迁人还是拆迁人?
杨在明:尚无法判断对谁更有利，在公平与效率的权衡上，在法律规定的理解上，最高法的批复是正确的，有着积极的进步意义。
记者:该《批复》非诉行政执行与《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于申请法院强制执行的规定有矛盾吗?
杨在明:不矛盾。征收条例中涉及的房屋拆除与违法建筑是两个概念，违法建筑的认定属于《城乡规划法》、《行政处罚法》、《土地管理法》等基本法律调整的范围，即房屋一旦被认定为违法建筑的，就不必再按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定申请司法机关行使司法强制拆除权，而是按照《城乡规划法》、《行政强制法》的规定由有权的行政机关执行。
记者:如果行政机关已经下达了强拆决定书，被拆迁人应该怎么办?
杨在明:强拆决定送达后，行政机关应履行催告等义务，被拆迁人如果对强制拆除决定有异议，应及早行使诉权以维权，以免房屋拆除后陷入被动。
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