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(2)法律的强制

一般情况下,法律的强制一方面设定解约的法定事由,即只有违约达到了法定解约事由,才可以解除契约。[[1]]另一方面法律通过设置惩罚违约方和补偿另一方的措施,从而增加违约方的成本和降低另一方的损失,并且根据法律的相关规定,这种惩罚与补偿的措施只有在离婚时才可以提出。

一般情况下,婚姻法除了规定婚姻财产分割之外,无过错的一方还可以请求过错方损害赔偿,被称之为离婚损害赔偿。[[2]]从我国《婚姻法》第46条的的界定来看,离婚损害赔偿的法定事由仅为法定离婚事由的四个侧面,其与法定离婚事由并未完全重合。[[3]]

在笔者看来,离婚损害赔偿应该产生与对违反婚姻契约的一种损害赔偿相类似或相等同的效果,如果在解约的时候依然未对违约提供必要的救济,那么法律的强制对于违约的救济几乎是毫无疑义的。

既然《婚姻法》已经将离婚损害赔偿规定为一项独立的赔偿制度,换言之,离婚损害赔偿不同于对困难一方资助、对孩子支付的抚养费和对付出较多义务一方的补偿。当然,损害赔偿永远不应该将其付予有过错的配偶一方,就像损害赔偿的惯常情况那样。[[4]]

因而,过错的概念在对离婚损害赔偿的请求似乎确实是必要。但是,如果要是将离婚损害赔偿看作是对违反婚姻契约的一种损害赔偿,类同于一般民事契约的违约损害赔偿,过错的概念似乎又是多余的。

其实,对于离婚而言,总有一方当事人是存在损失的,而且相对与另一方当事人,这种损失可能会显得更清楚。换言之,并不是离婚本身引起损害,而是因为离婚之前这种损害就已经存在,而这种损害往往就是因为缔约一方当事人违反婚姻契约的行为而产生。

由此观之,离婚损害赔偿并不需要过错概念的介入,只要确认他就是违反婚姻契约的配偶一方,而这种损害也确实由其违约行为而引起(也就是因果关系)。这样的安排是合情的也是合理的。

此外,离婚裁判还可能要求一方向另一方支付:

第一,一方对生活困难的一方的资助;[[5]]这实际上是婚姻契约的在经济上相互扶持的功能在婚姻契约解除之后的延续。

第二,一方抚养子女的,另一方支付子女抚养费;[[6]]婚姻关系的解除并不意味着与此相关的关系随之解除,子女与父母的亲属关系是由血缘(包括自然血缘和拟制血缘)关系而产生,因而,这种亲属关系是不可能随着婚姻关系的解除而解除的。

第三,一方对付出较多义务的一方的补偿。[[7]]通常而言,一方缔约当事人(通常为妻子一方)通过家务劳动或者劳动市场对主要财产作出的贡献就是另一方缔约当事人(通常为丈夫一方)收入能力的形成。

[[8]]

而从事家庭事务的一方缔约当事人可能在为家庭事务的操持中,其原先具备的市场生产技能可能会因此而下降。因而,其原来的就业可能性——万一现在解除婚姻契约——萎缩到了只有希望再婚和形成新的家庭后才可能在那里努力从事她的家务劳动。[[9]]由此而视,这种补偿对于从事家庭事务的一方是十分必要的。

以上这三种情形可以被看作是婚姻之中的经济上的相互扶持功能在婚姻关系解除之后的延续。其实,在婚姻关系之中,有些关系难以随婚姻关系的解除而解除的,家庭内部存在着错综复杂的契约关系,例如,父母对子女的投资,其子女就具有隐性回报的责任[[10]]

还有亲属之间的隐性债务、保险责任,在人情社会中都是难以割舍的。这在一定程度上提高了违约或解约的成本,从而使得双方当事人在做出违约或解约的选择时,不得不谨慎地权衡,当事人权衡的重点在于如何尽量降低自己的损失或者是自己获得更大的利益。

而法律规范权衡的重点依然是:对于违约或解约之后如何平衡双方的利益以及降低由此带来社会成本的问题。实际上这也是有根据的,因为法律救济所动用的是公共救济,是会产社会成本的。就此而论,法律的强制可能婚姻契约与婚姻市场的关系,或者说法律的强制可能会避开婚姻市场进行救济,从而不存在市场交易成本。

但是法律的强制却也并不能使非市场交易成本为零。事实上,法律的强制在进行利益配置时,其动用的公共资源和公共权力所产生的管理成本也是不容忽视的。正如社会成本理论的结论所述,任何一种权利的起始配置都会产生高效率的资源配置,也都需要社会交易成本(市场的或非市场的)并影响收入分配,问题的关键之在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。[[11]]

对违约的救济又可以分为事前救济和事后救济。就事前救济而言,无非是通过个人约定和法律强制提高违约的成本,让潜在违约的一方在权衡利益的时候得出弊大于利的结论,进而打消违约的念头。

就事后救济而言,通过个人约定化解违约纠纷,确定补偿,决定继续履行婚姻契约还是解除契约,这种救济途径往往是比较有效率的,而且不会造成高昂的社会成本。

此外,婚姻契约属于私人行为,法律救济在之前就介入也是不合理的,也不符合婚姻法的特性。因而,法律救济往往表现为事后救济。

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[[1]]《婚姻法》第32条:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情破裂,调解无效,应准予离婚。有以下情形之一,调解无效的,应准予离婚:

(一) 重婚或有配偶与他人同居的;

(二) 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

(三) 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的; 

(四) 因感情不和分居满两年的;

(五) 其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”

[[2]]离婚损害赔偿,是指夫妻一方有过错致使婚姻家庭关系破裂,离婚时对无过错的一方所受的损失,有过错的一方应承担的民事赔偿责任。修正后的婚姻法增设了离婚时的损害赔偿制度,因一方的法定过错导致离婚的,无过错的,另一方依法享有赔偿请求权,婚姻法第46条规定,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。第一,重婚的,第二,有配偶者与他人同居的,第三,实施家庭暴力的,第四,虐待遗弃家庭成员的

[[3]]王歌雅:《中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展》,黑龙江大学出版社2008年版,第154页。

[[4]] [美]波斯纳:《法律经济分析》(上),蒋兆康译,法律出版社1997年版,第191页。

[[5]]《婚姻法》第42条:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其信房等个人财产中予以适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”

[[6]]《婚姻法》第37条:“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议,协议不成时,由人民法院判决。”

[[7]]《婚姻法》第40条:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚养子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,有权向另一方请求补偿,另一方应予以补偿。”

[[8]] [美]波斯纳:《法律经济分析》(上)蒋兆康译,法律出版社1997年版,第191页。

[[9]] [美]波斯纳:《法律经济分析》(上)蒋兆康译,法律出版社1997年版,第191页。

[[10]]陈志武:《金融的逻辑》,国际文化出版社2009年版,第201页。

[[11]] [美]波斯纳:《法律经济分析》(上)蒋兆康译,法律出版社1997年版,第18页。

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