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什么是法(法考复盘1.2)

决胜2020

从今日起,借用拆书法的学习理念,定期复盘法考学习内容,与各位学习的伙伴共同进步。

今日分享,法理学中法的本体(上)。

主要从法的概念,法的特征,法的本质三个角度。

法的概念为三要素,正确性、权威制定、社会实效。法的特征6个方面,规范性、国家意志力、普遍性、权利义务、强制力与程序性、可诉性。法的本质3个角度,正式性、阶级性、物质制约。

具体为:

从法的概念剖析,法的定义来自三个要素,内容的正确性,制定的权威性和社会的实效性。

内容的正确性讲的是,法与道德的关系,即法律是否要符合道德。(重要性)这也是实证主义法学与非实证主义法学的核心区别。

非实证主义法学只要求内容正确,比较理想主义,(美好的)法律应该是这样,典型学派为自然法学派。实证主义法学是要求权威制定、社会实效,比较现实主义,法律实际是这样。

制定的权威性讲的是,法与国家的关系,即法律是否要由国家制定。比如法的渊源中会包含习惯,形成的习惯法。习惯法一般不是由国家制定的。以该项定为首要定义要素的学派,是实证主义法学下的,分析法学派,他们强调恶法亦法论,认为只要是国家制定的法律,都是法律。

社会的实效性讲的是,法与社会的关系,即法律是否要具有实际的社会效果。同样说习惯,只要有社会效果,那么就是法律。以社会实效定义为首要要素的学派,是实证主法学下的,法社会学和法现实主义,只要有效果,在社会上管用,谁制定的是次要的。这里注意,习惯不一定是道德的,比如宗教习惯,并不符合道德。

最后还有个最无原则的中立派,阿列克西的第三条道路,三个要素全部囊括。

从法的特征剖析,法体现在6个方面。规范性,国家意志力,普遍性,权利义务性,国家强制性和程序性,可诉性。

规范性,调整的不是人,是人的行为。社会规范是人与人之间的关系。技术规范是人与自然,自然规范是自然规律。人的行为关键是涉他行为,涉己行为法律不关心,简单点说,你死不死的别害别人就行,跳楼砸死人事件就是由涉己变为了涉他。

国家意志力,是由国家制定和认可的特定形式的社会社会规范。制定,是说把习惯道德上升为条文系统的法律。认可,是对已有的俗成的习惯作为原则性的认同,没有具体规定,比如说合同法中提到的公序良俗原则。

普遍性,人人平等,对谁都有效,不强人所难。

权利义务,法律是对等的。道德更多是义务。

国家强制力和程序性,强制力以国家暴力为后盾,是外在的。道德之类的是内在的。法同时具有程序性,所以会出现诉讼法。

可诉性,说的是可以通过诉讼来救济被侵害的权利。俗语中的我告你去,就是如此。

法的本质,对此的认知马克思主义法学与其他法学的根本区别,这里要注意,所有法学对法本质都有认知,但是马克思与其认知不同。分别在三点,正式性,阶级性,物质制约性。

正式性即官方确定的。

阶级性,统治阶级的整体意志体现,有时反映被统治阶级的诉求。

物质制约性,法的内容最终由一定社会物质条件决定。比如,我们定性盗窃罪数额时,从早期的几百块后来上涨到1000块。注意它是一种积极的反作用,一致时促进社会,不一致时阻碍社会。立法从来不是创造而是表述。

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