盗窃与诈骗、侵占的区分

【知识概要】

我国刑法分则第五章所规定的侵犯财产的犯罪，都属于针对个别财产的犯罪，而非针对全体财产的犯罪。换言之，并不是从被害人最终的经济得失上看是否遭受损害，而是考虑行为人是否以违背被害人的意愿或基于被害人有瑕疵的意思的方式造成某具体财物的损失。例如，甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说：“钱在收款机里，只有购买商品才能打开收款机。”甲掏出100元钱给乙说：“给你，随便买什么。”乙打开收款机，交出所有现金甲一把抓跑。事实上，乙给甲的现金只有88元，甲“亏了”12元。本案中，从乙最终的经济得失上看，反而“赚了”12元，并没有财产损失。但是，仍然要认定甲构成抢劫现金88元既遂。因为针对收款机里的88元现金这一具体财物，甲是通过胁迫并压制乙的反抗这一方式获得的，违背了乙的意愿。

我国的财产犯罪可以分为领得罪、毁弃罪与不履行债务罪这三大类。领得罪与毁弃罪的区别在于，成立前者需要在行为时具有利用财物的意思，而成立后者则无此要求。简言之，领得罪是损人利己的财产犯罪，而毁弃罪是损人不利己的财产犯罪。在领得罪中，根据是否需要发生财物占有的转移，又可细分为移转罪与非移转罪。在非移转罪中，根据在行为时是否具有返还财物的意思，再分为侵占罪与挪用罪；而在移转罪中，根据是违背他人意愿转移财物占有，还是他人基于有瑕疵的意思交付财物，再分为夺取罪与交付罪。在财产犯罪中，判断的一大难点在于盗窃罪与诈骗罪、侵占罪的区分。

盗窃罪与诈骗罪虽然都属于转移占有型财产犯罪，但前者是夺取罪，后者是交付罪。盗窃是指，以非法占有为目的，使用平和手段，违反占有人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有。诈骗则是指，以非法占有为目的，实施欺骗行为，使受骗人产生错误认识并基于该错误认识处分财产，进而由行为人取得财产使得被害人遭受损失。可见，盗窃与诈骗的关键区别在于，行为人是否实施了足以使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为以及被害人是否基于认识错误处分财产换言之，即便使用了欺骗的方法，但如果该行为并不具有使对方基于认识错误处分财产的性质，则仍定盗窃罪，而非诈骗罪。另需要注意的是，盗窃行为并不以“秘密窃取”为必备条件，完全存在公然窃取的情形。例如，乙女在路上被铁丝绊倒，受伤不能动，手中钱包（内有现金5000元）摔出七八米外。路过的甲捡起钱包时，乙大喊“我的钱包不要拿。”甲说：“你不要喊，我拿给你。”乙信以为真没有再喊。甲捡起钱包后立即逃走。本案中，虽然甲采用了欺骗手法，但乙并没有因甲的欺骗而陷入认识错误进而将钱包的占有处分给甲，所以甲不能认定为诈骗罪。另一方面，甲虽然是公然违背乙的意愿将其钱包的占有转移到自己控制之下，但并不能因此否定甲成立盗窃罪。本案中，甲虽然不是秘密窃取，但仍然构成盗窃罪。

盗窃罪与侵占罪虽然都属于领得型财产犯罪，但盗窃罪是移转罪，侵占罪是非移转罪。《刑法》第270条规定了两种侵占罪，第1款是委托物侵占，第2款是脱离占有物侵占。委托物侵占是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为；脱离占有物侵占是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。与此相对，盗窃则是违背他人意愿，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有的行为。可见，盗窃与侵占的区别，关键在于判断财物由谁占有、是否脱离占有。如果行为时财物既不处于行为人占有之下，也不处于被害人占有之下，而是脱离占有物，那么针对该财物应成立脱离占有物侵占；如果行为时财物处于行为人占有之下，那么针对该财物应成立委托物侵占；如果行为时该财物处于被害人占有之下，那么针对该财物应成立盗窃。

在判断财物的占有状态时，需同时考虑事实上的支配与社会观念上的支配。例如，菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后，刘某去3公里外的市场卖菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。本案中虽然刘某没有站在蔬菜旁而是去了3公里外，对蔬菜事实上的支配力很弱，但社会观念上仍然认为该蔬菜属于刘某占有，即在社会一般观念上刘某对蔬菜的支配力仍然很强，所以甲属于盗窃，而非脱离占有物侵占。尤其需要注意的是，在有管理人的场合，原物主一旦丧失占有，管理人就获得占有。例如，乙将手提箱忘在出租车的后备厢，后甲搭乘该出租车时，将自己的手提箱也放进后备厢，并在下车时将乙的手提箱一并拿走。虽然手提箱脱离了乙的占有，但由于出租车后备厢属于司机的管理范围，所以乙一旦丧失对手提箱的占有，司机就获得了该手提箱的占有，甲将乙的手提箱拿走的行为，侵害了司机对手提箱的占有，不是侵占，而是盗窃。倘若是司机将乘客遗忘在后备厢的财物取走，则成立侵占。此外，占有辅助人对财物没有占有，占有仍然归属于原物主。例如，酒店服务员在帮客人拎包时，将包中的手机放入自己的口袋据为己有的，虽然该服务员事实上拎着包，但其只是占有辅助人，包的占有仍然归属于客人，所以该服务员成立盗窃罪。

最后，无论是盗窃、诈骗还是侵占，在认定犯罪时需要遵循素材的同一性原理，即被害人丧失占有或所有的财物与行为人设立新的支配的财物需具有同一性。例如，如果说甲盗窃了乙的苹果那么一定是甲获得了苹果而乙失去了苹果，而不能是甲获得了苹果而乙失去了香蕉。同样，如果说甲盗窃了乙的现金，那么一定是甲获得了现金而乙失去了现金，而不能是甲获得了现金而乙失去了对银行的债权。素材同一性原理是整理、分析财产犯罪案件时十分有用的工具。即首先通过行为人所获得的财物确定被害财物是什么，进而根据被害财物的原归属状态去确定谁才是案件中的被害人，最后考虑行为人是通过什么行为从被害人那里获得了被害财物。下面通过三个案例具体讨论盗窃与诈骗、委托物侵害以及脱离占有物侵占的区分。

【经典案例】

案例一：邹某盗窃案

一、基本案情

2017年2月至3月间，被告人邹某先后到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的店铺、摊位，趁无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码调换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹某获取被害人郑某、王某1等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。

2017年3月25日，被告人邹某在石狮市华山酒店附近路边被公安人员抓获。另查明，被告人邹某因上述在晋江市调换商家二维码窃取财物后于同月16日被晋江市公安局行政拘留9日

石狮市人民法院认为，被告人邹某以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取公民财物，总金额为人民币6983.03元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。

关于本案的定罪问题。首先，被告人邹某采用秘密手段，调换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密调换二维码是其获取财物的关键。

其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款被告人秘密调换（覆盖二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。

第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了调换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被调包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。

综上，被告人邹某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段调换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人邹某构成诈骗罪定罪不当，应予纠正。被告人邹某归案后如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人邹某多次盗窃作案，酌情从重处罚。依照《刑法》第264条、第67条第3款和第64条的规定，判决如下:

（1）被告人邹某犯盗窃罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月25日起至2017年1月15日止。罚金应于本判决生效后10日内缴纳。）

（2）责令被告人邹某赔偿被害人经济损失人民币5609.2元。追缴被告人违法所得人民币1373.83元予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局的作案工具苹果4代手机1部予以没收，由扣押机关依法处理。

二、法律问题

1.本案中的被害人是谁？被害财物是什么？

2.区分诈骗罪与盗窃罪的关键点是什么？本案被告人实施的行为是盗窃还是诈骗？

三、法理分析

关于这类“偷换二维码”案件的处理，大体存在四种处理意见：

第一种意见认为，被告人的行为构成对商户的盗窃罪。石狮市人民法院即采用该观点。该法院看重的是盗窃手段的“秘密性”，如其在判决书中所指出的，“被告人邹某采用秘密手段，调换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密调换二维码是其获取财物的关键”“被告人秘密调换（盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有”“商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被调包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物”。但是，盗窃罪未必以“秘密窃取”为必要条件，完全存在公然窃取的情形。盗窃与诈骗的区别在于，盗窃是指违反被害人的意志，将他人占有的财物（包括财产性利益）转移给自己或者第三者占有；而诈骗是通过欺骗方法使被骗人产生认识错误，进而基于认识错误将财产处分给行为人或者第三者占有。在财产犯罪中，素材同一性原理要求行为人所获得的财物与被害人所损失的财物一致。如果认为商户是被害人，那么商户损失的是商品和对顾客的债权。可是，行为人没有获得商品，所以本案中商品不是被害财物，不能认为行为人盗窃了商户的商品。另一方面，就商户对顾客的债权，即货款请求权而言，行为人并没有使之发生转移，不符合盗窃罪中违反被害人意志转移财物的基本构造。所以，该意见不可取。

第二种意见认为，被告人的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪，诈骗的对象既是商户又是顾客，但因为只有一个行为，按想象竞合处理。即被告人的欺骗行为使商户基于认识错误将商品处分给顾客，同时使顾客基于认识错误将银行债权处分给自己。针对顾客的银行债权的诈骗暂且不论，针对商户商品的诈骗能否成立值得怀疑。一方面，虽然商户失去了商品，但行为人并没有获得商品，不符合素材同一性原理。另一方面，虽然在诈骗罪中行为人可以通过欺骗手段令被骗人将财物处分给第三人占有，但第三者占有仅限于可以等同视为行为人自己占有的场合。让顾客占有商品显然不等同于行为人自己占有商品，所以也没有符合素材同一性原理。因此，该意见也不可取。

第三种意见认为，被告人的行为是三角诈骗，顾客是被骗人，商户是被害人，构成诈骗罪。详言之，顾客被行为人的二维码所欺骗陷入错误认识，处分了本应支付给商户的财物，顾客是处于可以处分商户财产地位的人，被害人是商户，所以被告人的行为属于三角诈骗。但需注意的是，这种三角诈骗不同于传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗。传统类型的三角诈骗的构造是：行为人实施欺骗行为受骗人产生或继续维持认识错误—受骗人基于认识错误处分或交付被害人的财产一被告人获得或者使第三者获得财产—被害人遭受财产损失。而诸如本案这样的新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为受骗人产生或者继续维持认识错误受骗人基于认识错误处分或交付自己的财产被告人获得或者使第三者获得财产一被害人遭受财产损失所以，新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失；不同之处在于，新类型的三角诈骗中是受骗人处分自己的财产，而传统类型的三角诈骗中是受骗人处分被害人的财产。但是，在传统型的三角诈骗中，要求受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。在该意见所支持的新类型的三角诈骗中对于能否认定受骗人具有处分被害人财产的权限或地位，并非没有疑问。换言之，能否断言顾客具有处分商户财产的权限或地位？

第四种意见认为，被告人的行为是普通的诈骗行为，构成诈骗罪，诈骗的对象是顾客，即顾客基于错误认识处分了本应该给商户的款项并最终失去该款项。诚如上述第三种意见所指出的，在本案这样的诈骗中，被告人实施欺骗行为后，受骗人产生或者继续维持认识错误进而基于认识错误处分或交付的是“自己的”财产。既然如此，将受骗人直接认定为被害人更为合理。两种意见的不同之处在于，第三种意见认为顾客没有财产损失，从而出现了受害人与被骗人的不一致，呈现出三角关系，但为了坚持诈骗罪的结论，所以不得不创设出一种新型的三角诈骗；而第四种意见则认为受骗的顾客本身就是被害人，从而不存在所谓的三角关系。的确，从一般观念上看，会认为顾客获得了商品，没有经济损失；而商户没有收到货款，又失去了商品，是最终的被害人。但是，我国的诈骗罪是针对个别财产的犯罪，而不是针对全体财产的犯罪。如果顾客知道自己扫描的二维码不是商户的二维码，当然不会进行转账交易，从这一点上看，行为人基于认识错误转账给行为人的货款（实际上是顾客针对银行的债权）这一个别具体的财产正是本案的被害财物，而不管顾客是否获得了等额的商品。从素材的同一性原理来看，行为人通过顾客的转账实际获得的是针对银行的债权，所以案件中的被害财物也应该是针对银行的债权。在行为人实施诈骗行为时，针对银行的债权归属于顾客，而非商户，所以将顾客认定为本案的被害人更为合适。

第四种意见中基于素材同一性所运用的分析模式在盗窃罪中也常常使用。例如，甲盗窃乙的银行卡后通过试密码的方法在ATM机上取出现金的，虽然最终经济上受损的是乙，但仍然应当认定银行是甲盗窃现金行为的被害人这是因为，当乙将现金存入银行后，乙不再占有现金，乙只是获得了对银行的债权，银行是现金的占有人。当甲将银行卡盗窃到手后，甲获得一张银行卡的同时乙丧失了一张银行卡，根据素材同一性原理，乙是甲盗窃银行卡行为的被害人。但是，乙丧失银行卡并不等于丧失了现金。否则，甲在获得银行卡的时点就对卡里所记载的金额成立盗窃罪既遂，这一结论并不合理。当甲利用盗得的银行卡从ATM机中将现金取出时，甲获得的是现金，根据素材同一性原理，被害人必须是该被盗现金的占有人，即银行而不是乙。换言之，一方面认为甲获得了现金，一方面又认为乙丧失了对银行的债权，则违背了素材同一性原理。乙针对银行的债权并没有因为甲盗窃现金的行为而转移到甲的名下。在一般生活观念中之所以认为乙是受害人，不过是因为银行一旦丧失对现金的占有，立即根据与储户之间的存款协议将财产损失转移给了储户乙而已。

四、参考意见

本书赞成上述第四种意见，应认定本案中的被害人是顾客而非商家，被害财物是顾客针对银行的债权，而不是商户的商品，也不是商户对顾客的债权。盗窃罪属于夺取罪，是违反被害人的意志，将他人占有的财物（包括财产性利益）转移给自己或者第三者占有。与此相对，诈骗罪属于交付罪，是通过欺骗方法使被骗人产生错误认识，进而基于错误认识将财产处分给行为人或者第三者占有。如果将顾客认定为本案中的被害人，那么被告人针对顾客的行为显然应当属于诈骗而非盗窃。

另需注意的是，《刑法》第47条规定，“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。所谓“判决执行以前先行羁押的”，不包括因行政拘留而羁押的天数。本案中，被告人虽然于2017年3月16日被晋江市公安局行政拘留9日，但最终判决书中指出，折抵刑期是从2017年3月25日起算，不包括先前行政拘留的天数。

案例二：刘某盗窃案

一、基本案情

经审理查明，2016年2月左右至2016年7月中旬，被害人王某某雇用被告人刘某在王某某负责经营的盘山县某轮胎销售中心（东明轮胎店）负责轮胎安装和维修工作。该店未设置仓库保管员，进出轮胎必须经王某某指示。工作人员没有私自销售轮胎的权利，工作人员在店内住宿时也帮忙照看店面，防止店内物品丢失。2016年5月的一天17时至21时之间，刘某趁店内只有其一人之机，秘密窃取韩泰、SK、黑蚂蚁三种品牌轮胎共18条，总价值人民币18400元，并雇用李某驾驶的辽L×1号白色轻型普通货车将轮胎存放至其事先租用的，盘山县居民宋某某家的一间房屋内。2017年1月26日上午，刘某又雇用闻某某驾驶的辽L2号蓝色轻型普通货车将轮胎转移，并存入大洼县刘某甲废品收购站的一间房屋内。2017年2月的一天，上述轮胎被刘某再次转移后丢失。

辽宁省盘山县人民法院评判意见如下：

关于辩护人提出的被告人刘某负责看管库房轮胎、收钱等工作，在销售轮胎时也并非必须经王某某同意，被告人刘某是在其具有看管和经手店内轮胎的职务便利期间转移轮胎，其行为不符合盗窃罪的构成要件。经查，在案证据之间能够相互印证，并形成完整的证据链条，足以证明如下事实，被害人王某某经营的东明轮胎经销中心为个体工商户，王某某为该轮胎店的负责人，被告人刘某系王某某雇佣的员工并负责维修和更换轮胎工作，其无私自处分轮胎的权利。日常对外销售轮胎时员工均须经过王某某的同意或打电话请示，晚间员工在该店住宿时顺便帮王某某看护门店，防止财物丢失。综上所述，刘某系王某某的雇员，系上下主从关系，王某某为店内财物的实际占有者与支配者，存在对财物事实上及法律上的支配关系。刘某对店内财物不具有法律意义上的占有，即使刘某事实上占有财物，也不过是单纯的监视者或者占有辅助人，王某某与刘某之间不存在委托保管关系，刘某亦不存在任何的职务便利。再则结合相关证据能够证明，被告人刘某事先预谋，提前选好用于藏匿轮胎的地点，趁晚间其一人在店内时，运走店内轮胎18条，且将轮胎转移藏匿多处地点，足以认定被告人刘某是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。辩护人提出的该辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。

辽宁省盘山县人民法院认为，被告人刘某以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，且数额较大，其行为侵犯了他人财产所有权，已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人刘某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘某积极退赔被害人全部经济损失并取得被害人的谅解均可酌情从轻处罚。判决如下:被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币2万元。

二、法律问题

1.被告人实施行为时被害财物处于谁的占有之下？

2.被告人的行为属于盗窃还是职务侵占？

三、法理分析

《刑法》第270条第1款规定了委托物侵占，即“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金”。第271条第1款规定了职务侵占，即“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。职务侵占罪的行为方式是利用职务上的便利将数额较大的单位财物（包括财产性利益）非法占为己有。

关于职务侵占罪中“非法占为己有”的含义，存在业务侵占说与贪污行为说的争议。业务侵占说认为，“非法占为己有”只包括侵占的方法，窃取、骗取本单位财物的不能成立职务侵占罪，只能成立盗窃罪或诈骗罪。与此相对，贪污行为说认为，职务侵占罪与贪污罪只是行为主体不同，行为方式相同。既然《刑法》第382条第1款规定贪污行为时表述为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，那么职务侵占罪中的“非法占为己有”也包括“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，因此除了侵占方法外，如果利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的，也能成立职务侵占罪。当然即便按照贪污行为说，如果窃取、骗取本单位财物时没有利用职务上的便利，那么也只能成立盗窃罪或诈骗罪。关于“利用职务上的便利”的含义，贪污行为说认为，是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会。而业务侵占说同时还要求行为人据为己有的财物是基于行为人的职务所占有的本单位的财物。

本书赞成业务侵占说，职务侵占是委托物侵占的一种特殊形式，本质上仍然是一种侵占行为，只是在行为主体上提出了特殊要求，即“公司、企业或者其他单位的人员”，且在行为方式上要求“利用职务上的便利”职务侵占与委托物侵占是法条竞合关系，当一个行为既符合侵占罪的成立条件，又符合职务侵占罪的成立条件时，应成立职务侵占罪。因此，与侵占罪一样，职务侵占罪也属于非移转罪，其与盗窃罪的区分关键在于判断行为时财物由谁占有。倘若行为时财物处于行为人基于职务的占有之下，那么成立职务侵占罪；倘若行为时财物处于他人的占有之下，那么成立盗窃罪。

如前所述，在判断财物的占有状态时，需同时考虑事实上的支配与社会观念上的支配。即便某人对财物事实上的支配很弱，但根据社会一般观念仍然认为财物处于该人的支配之下时，那么应当认为财物由该人占有。尤其是在有占有辅助人的场合，虽然表面上占有辅助人事实上接触财物，但根据社会一般观念该财物的占有仍然归属于原物主。例如，本案中关于被告人是否构成盗窃罪的争议点即在于实施行为时被害财物是否处于被告人基于职务的占有之下，亦即本案被告人是被害人的财物的占有人还是占有辅助人。如果被告人是被害人财物的占有人，那么应当成立职务侵占罪；如果被告人仅仅是占有辅助人，那么应当成立盗窃罪。

具体到案情中，对事实的争议即在于被告人对外销售轮胎时是否必须经过被害人的同意。换言之，如果必须经过被害人的同意，则说明被告人仅仅是占有辅助人；如果被告人自己有独立判断如何销售、处置轮胎的权限，那么被告人即便不是轮胎的所有权人，也可以认定为是轮胎的占有人。所以辩护人提出“被告人刘某负责看管库房轮胎、收钱等工作，在销售轮胎时也并非必须经王某某同意”，意在证明被告人是轮胎的占有人，不是占有辅助人，从而“其行为不符合盗窃罪的构成要件”。但法院结合证据最终认定“日常对外销售轮胎时，员工均须经过王某某的同意或打电话请示”，所以被告人“系王某某的雇员，系上下主从关系，王某某为店内财物的实际占有者与支配者，存在对财物事实上及法律上的支配关系刘某对店内财物不具有法律意义上的占有，即使刘某事实上占有财物，也不过是单纯的监视者或者占有辅助人，王某某与刘某之间不存在委托保管关系，刘某亦不存在任何的职务便利”。法院的意见是一方面否定被告人对被害财物的占有，认为其只是占有辅助人，所以根据业务侵占说，至此即可否定职务侵占罪，应认定为盗窃罪；另一方面又进一步说明被告人实施行为时没有利用职务上的便利，所以即便根据贪污行为说，也要否定职务侵占罪的成立，应认定为盗窃罪。

四、参考意见

本案被告人实施行为时被害财物（轮胎）处于被害人（王某某）的占有之下，所以被告人是以盗窃的方式侵害了被害人的财产。根据业务侵害说，职务侵占罪的行为方式只包括侵占，不包括窃取、骗取，所以被告人不成立职务侵占罪，而应成立盗窃罪。本书赞成该观点。即便根据贪污行为说，虽然职务侵占罪的行为方式除了侵占外还包括窃取、骗取，但成立该罪同时要求“利用职务上的便利”。本案中被告人在销售、处置轮胎这一事务上不存在职权地位，仅仅是因工作机会能够接触到被害财物而已，其盗窃轮胎的行为并非利用职务之便，所以也不构成职务侵占罪，应成立盗窃罪。

案例三：高某某盗窃案

一、基本案情

2016年7月3日，被害人石某和其朋友来到库伦旗某旅游景区游玩，到景区停车场后先把平衡车拿出来转了两圈，然后将平衡车放置于景区的停车场，去沙漠里游玩。当天，上诉人高某某从沈阳开车来到库伦旗某旅游景区游玩。在沙漠里玩完后来到景区停车场，发现在停车场凉亭处有一辆红黑颜色相间的平衡车，高某某试骑了一下平衡车然后向周围人打听平衡车的主人，后来在不确定平衡车的主人是谁的情况下，将平衡车装到自己的白色吉普越野车里拿走。石某再回到停车场时发现自己的平衡车不见了，随后找停车场工作人员查看监控，发现其车被别人拿走，后向库伦旗公安局报案。经鉴定，平衡车价值为人民币5323元。案发后，高某某向石某赔偿了人民7000元，石某对高某某的行为表示谅解。

库伦旗人民法院认为，被告人高某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额为人民币5323元，属数额较大其行为构成盗窃罪。被告人高某某及其辩护人辩称的高某某的行为不构成犯罪的意见不能成立，不予采纳。因为“遗忘物”是指财产所有人、占有人出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物。在本案中，被害人石某将平衡车放置于景区停车场后自己去沙漠游玩，是有意识地将平衡车放在停车场。高某某在根本不知道平衡车车主是谁的情况下，以“车是与自己同一个地方沈阳市人的车，将车送去给车主”的理由，将车辆装到自己的车里拿走，其辩解不符合常理，主观上具有非法占有的目的。在客观上实施了秘密窃取的行为，所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不被财物占有人、保管人发现的方法，暗中窃取他人财物的行为，秘密针对的是财物持有人，只要未经被害人同意或者违背被害人的意思而窃取其财物均可构成盗窃罪的秘密窃取行为。综上，被告人高某某的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。案发后被告人高某某积极赔偿被害人的损失，并取得谅解，对其可酌情从轻处罚。根据本案的事实及高某某的认罪态度、悔罪表现，判决被告人高某某犯盗窃罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金5000元。

一审宣判后，原审被告人高某某不服，提出上诉。其主要上诉理由是：高某某不构成盗窃罪，其行为性质是拾得他人遗忘物的行为，根据刑法关于侵占罪的相关规定，其主动返还，且涉案财物不足1万元，不应当按犯罪处理。其辩护人的辩护观点是上诉人拾得财物属他人遗忘物，其主动返还，不应当按犯罪处理。

通辽市中级人民法院认为，上诉人高某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额为人民币5323元属数额较大，其行为构成盗窃罪。高某某的上诉理由不能成立。经查，涉案平衡车属被害人存放于停车场，不属遗忘物。高某某在停车场发现平衡车后，未向停车场管理人员报告，而是擅自将平衡车带走，至警方找到高某某前，高某某也没有作出以其供述的方式主动寻找失主或报案的行为，因而无证据证明其具有寻找失主的意愿。由此，可以认定其主观上具有非法占有的故意。所以高某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。裁定如下：驳回上诉，维持原判。

二、法律问题

1.被告人实施行为时，被害财物是否属于遗忘物（脱离占有物）？

2.被告人实施行为时是否具有盗窃的故意与非法占有目的？

三、法理分析

根据《刑法》第270条第2款，“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的…”，作为侵占罪处罚。侵占遗忘物或者埋藏物的，学理上统称为脱离占有物侵占。遗忘物是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。埋藏物是指埋于地下或者藏于他物之中的，他人所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。与委托物侵占一样，脱离占有物侵占也是非移转罪。所以，区别脱离占有物侵占与盗窃的关键在于判断行为时财物是否处于脱离他人占有的状态。如果行为时财物既不处于行为人占有之下，也不处于被害人占有之下，而是脱离占有物，那么针对该财物应成立脱离占有物侵占。如果行为时该财物处于被害人占有之下，那么针对该财物应成立盗窃。

在判断是否脱离原物主占有时，也要同时考虑原物主对该财物事实上的支配与社会观念上的支配。即便财物并不在原物主触手可及的范围内，只要社会一般观念上认为原物主并没有丧失对财物的占有，那么转移该财物占有的行为就属于盗窃而非脱离占有物侵占。例如，大学生上课或进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座，行为人将学生用于占座的财物拿走的，属于盗窃而不是脱离占有物侵占。又如，某地突发百年未遇的冰雪灾害，乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后，大雪压垮了乙的房屋，家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时，将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走的，也属于盗窃而不是脱离占有物侵占。再如，将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉的或者从没有关好门的小轿车内拿走他人公文包的，仍然属于盗窃而不是脱离占有物侵占。

本案中，被害人虽然将平衡车放置于景区停车场后自己去沙漠游玩，事实上对该车的支配力减弱，但被害人并没有放弃对平衡车的占有，而是有意识地将平衡车停放在特定位置，从社会一般观念来看，客观上平衡车仍然处于被害人的占有之下。被告人将处于被害人占有之下的平衡车转移至自己占有之下，客观上是盗窃行为，而不是侵占脱离占有物的行为。

我国刑法分则第五章规定的所有财产犯罪都是故意犯罪，所以成立相应的犯罪时必须证明行为人有相应的犯罪故意。此外，对于诸如盗窃罪、侵占罪这样的领得罪而言，主观上还要求具备非法占有目的或不法所有目的。非法占有目的或不法所有目的由排除意思与利用意思构成。排除意思是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配的意思；利用意思是指遵从财物的用途进行利用、处分的意思。

客观上是他人占有之物，误以为是遗忘物而非法占为己有的，即客观上是盗窃行为，主观上却只有侵占的故意时，由于主观上认定不了盗窃故意，所以不能成立盗窃罪，而应作为抽象的事实认识错误处理（抽象的事实认识错误则是指行为人主观上认识的事实与客观上实际发生的事实不一致，且分属不同构成要件的情形）。发生抽象的事实认识错误时，如果主观上认识到的事实与实际发生的事实所分属的两个犯罪是同质的，则可在重合的限度内成立轻罪的故意既遂犯。盗窃罪与侵占罪都属于侵犯财产的领得型犯罪，罪质相同，盗窃罪是重罪，侵占罪是轻罪，所以在盗窃罪与侵占罪之间发生抽象的事实认识错误时，可以成立侵占罪既遂。例如，甲在8楼阳台上浇花时，不慎将金镯子（价值3万元）甩到了楼下。甲立即让儿子在楼上盯着，自己跑下楼去拣镯子。路过此处的乙看见地面上有一只金镯子，以为是谁不慎遗失的，在甲到来之前捡起镯子迅速逃离现场。甲经多方询查后找到乙，但乙否认捡到金镯子。乙的行为客观上属于盗窃但乙主观上只有侵占的故意，最终只能成立侵占罪。

与此不同的是，本案中法院根据证据材料认定，被告人主观上具备了盗窃的故意，即认识到自己正在将他人占有之物（而非遗忘物）转移至自己占有之下，同时具备非法占有目的，因此没有发生抽象的事实认识错误，而是完全符合了盗窃罪的主客观要件，认为应当成立盗窃罪。

四、参考意见

被告人实施行为时，被害财物即平衡车并不是遗忘物（脱离占有物），在社会一般观念上，被害人仍然对该车具有较强的支配力，该车属于被害人占有之下的财物。所以被告人客观上实施的是违反被害人意志，将被害人占有的财物转移为自己占有的行为，即盗窃行为。实施该行为时，被告人主观上具备盗窃的故意与非法占有目的（即排除意思与利用意思）。因此，被告人成立盗窃罪，而不是侵占罪。

【拓展案例】

案例一：关某盗窃案

一、基本案情

事实一：2016年5月16日16时许，被告人关某通过QQ联系被害人吴某某谎称租用相机。二人商议确定租用细节后当日吴某某将黑色尼康牌D5300型相机一部、尼康AF-SDX35mmF1.8镜头一个和尼康18105mmVR镜头一个（经鉴定，共计价值人民币4702元）出租给关某，关某于当日将上述物品以1600元的价格销赃给成都市总府路附近一路边收受二手手机的老年男子，所获赃款用于吃喝。

事实二：2016年5月20日14时许，吴某某找到关某要求归还该相机。后关某将吴某某带至成都市武侯区某大学东园三舍女生宿舍楼下，谎称相机放置于该女生宿舍楼一宿舍内，以自己不方便进入女生宿舍为由，交给吴某某一把钥匙自取相机，同时要求吴某某从该女生寝室搬一箱书到楼下。吴某某同意后，关某提出吴某某背包搬东西不方便，愿意帮忙看管吴某某的背包。吴某某将背包交给关某上楼后，关某携带该背包逃离。该背包内有一台粉色三星牌905S3G笔记本电脑（经鉴定，价值人民币3057元）、一部白色酷派牌手机以及其他物品。当日，被告人关某在总府路销赃未果后，将白色酷派牌手机送给路边收受二手手机的青年男子，将粉色三星牌905S3G笔记本电脑带回住处。

事实三：2016年6月1日17时许，被告人关某到成都市武侯区新生路某摄影店内，要求被害人赵某某为其拍摄毕业照。赵某某携带部黑色佳能牌1200D型相机（经鉴定，价值人民币2160元）与关某到成都市武侯区某大学内拍摄。期间，赵某某发现相机电量不足。关某提出可以借到相机，并将赵某某带到某大学北园四舍女生宿舍楼下，以自己不方便进入女生宿舍为由，要求赵某某上楼自取，并提出愿意帮赵某某看管佳能牌相机。赵某某将相机交给关某上楼后，关某携带相机逃离。被告人关某于当日将该部黑色佳能牌1200D型相机以500元的价格销赃给本市总府路附近一路边收受二手手机的中年男子，所获赃款用于吃喝。

事实四：2016年6月8日14时许，被告人关某致电被害人李某某，假意称要组织人员旅游。商议后，关某将李某某带至成都市武侯区某大学商学院教学楼下。关某以需要到商学院教学楼内拷贝资料为由借用李某某的手机，李某某遂将自己的小米牌手机和数据线交给了关某，并将手机的解锁密码告知关某，关某进入商学院的教学楼后，携带该部手机从教学楼的另一个门逃离。

二、法律问题

1.事实一中被告人的行为属于诈骗还是侵占（暂不考虑追诉数额）？

2.事实二、三、四中被告人的行为属于盗窃、诈骗还是委托物侵占？即被告人实施行为时是否已经获得被害财物的占有？若没有，被害人是否基于错误认识将财物的占有处分或交付给了行为人？

三、重点提示

盗窃罪与诈骗罪虽然都属于转移占有型财产犯罪，但前者是夺取罪，后者是交付罪。盗窃是指，以非法占有为目的，使用平和手段，违反占有人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有。诈骗则是指，以非法占有为目的，实施欺骗行为，使受骗人产生错误认识并基于该错误认识处分财产，进而由行为人取得财产使得被害人遭受损失可见，盗窃与诈骗的关键区别在于，行为人是否实施了足以使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为以及被害人是否基于认识错误处分财产。换言之，即便使用了欺骗的方法，但如果该行为并不具有使对方基于认识错误处分财产的性质，则仍定盗窃罪，而非诈骗罪。

案例二：邱某盗窃案

一、基本案情

2016年10月24日8时许，被告人邱某在北京市东城区新中街68号7号楼二层网吧内，窃取被害人李某黑色背包1个，内有“联想”牌Y70015Isk-ISE型笔记本电脑1台（经鉴定，物品价值人民币5759元）森海塞尔In-EarG型耳机1副（经鉴定，物品价值人民币599元）及鼠标、键盘等物。后邱某将笔记本电脑、耳机等物变卖，得款人民币1900元，其余物品被其丢弃。2016年10月31日，被告人邱某被公安机关抓获，变卖赃物所得款人民币1500元被起获并扣押在案。

被害人李某的陈述证实，2016年10月24日，李某前往北京市东城区新中街68号7号楼二层的网吧上网。当缴费归来时，李某发现放在包间座位上的黑色背包丢失，内有“联想”牌Y700-15sk-IS型笔记本电脑1台、森海塞尔In-EarG型耳机1副及鼠标、键盘等物通过观看网吧内的监控录像，李某发现一名体态中等、留有胡须的男子将背包拿走。后李某报警。

证人吴某的证言及辨认笔录证实，案发当日，一名男子告诉吴某其放在包间内的电脑丢失，要求查看网吧内监控录像。通过查看录像，吴某看到一名穿灰色上衣的男子在网吧大厅内溜达了几圈，后进入事主所在包间拿走了黑色背包。该男子曾在网吧内留宿，但在事发后多日未来。10月31日，吴某发现该男子出现在网吧，遂通知事主。事主报警后，民警将穿灰色上衣的男子抓获。经辨认，证人吴某指认被告人邱某系在案发当日进入包间拿走事主黑色背包的男子。

被告人邱某的供述证实，案发当日，邱某在涉案网吧内溜达时，发现包间内的座位上有1个黑色的双肩背包，旁边没有人。邱某在大厅内溜达一圈后，返回包间将背包拿走。离开网吧后，邱某发现背包内有笔记本电脑、鼠标、耳机、键盘、衣服等物。隔了几日，邱某前往中关村将笔记本电脑、鼠标、耳机、键盘变卖，得款人民币1900元，背包及衣服被其丢弃。2016年10月31日，邱某回到该网吧时被公安机关抓获，变卖物品所得款人民币1500元被扣押。

二、法律问题

1.被告人实施行为时，被害财物由谁占有？是由原物主李某占有？网吧管理人占有？还是属于脱离占有物？

2.被告人的行为应当如何定性？是盗窃还是脱离占有物侵占？

3.被告人主观上具有盗窃的故意还是侵占的故意？

三、重点提示

本案当中，被告人趁被害人去缴费期间拿走了放在被害人座位上的包，该包仍属于被害人占有，属于观念上的占有，被告人拿走包的行为属于转移占有的盗窃行为

【拓展资料】

1.周光权：“职务侵占罪客观要件争议问题研究”，载《政治与法律》2018年第7期。

2.张明楷：“三角诈骗的类型”，载《法学评论》2017年第1期。

3.陈兴良：“盗窃罪与诈骗罪的界分”，载《中国审判》2008年第10期。

4.张明楷：“盗窃与抢夺的界限”，载《法学家》2006年第2期。

5.张明楷：“如何区分盗窃罪与侵占罪”，载《人民法院报》2003年9月5日，

6.周光权：“财产占有与盗窃罪、侵占罪的区分”，载《人民法院报》2003年3月7日，

7.陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版。

 

原文载《刑法学案例研究指导》，王志远主编，中国政法大学出版社，2019年8月第一版，撰写者：曾文科，中国政法大学刑事司法学院讲师，硕士生导师，P272-291.

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。