（以下均借图群友）
61.行为人受指使到异地提取毒品包裹，但因公安机关提前将毒品起获，并将食盐替代毒品，导致行为人最终没有成功取到毒品包裹的行为定性？
基本案情：甲乙受丙的安排、指使，到异地去取一个包裹，二人主观上明知帮丙取的包裹内装有毒品。异地公安机关掌握相关情况后早已布控拟，但因久候不至，遂将毒品起获。此时，甲乙来到现场取包裹，因情况紧急，公安机关遂使用食盐替换原来的包裹内毒品。甲乙二人来取货时抓获。请问，对二人的行为能否按犯罪打击？是否可评价为非持的未遂？起获的毒品5公斤。
研究意见：起获的毒品数额多少不影响定性。根据所提供的案情，笔者从主客观两个层面进行分析：
1.主观上分析。甲乙并不明知丙以贩卖毒品为目的，故不应认定贩卖毒品罪的共犯。甲乙在明知所要提取的包裹内装有毒品，还到异地去提取，可以认定具有运输毒品的故意。
2.客观上分析。甲乙到异地提取包裹并将带回，客观上实施了运输行为。另本案中毒品是客观存在的，但在起运时因意志以外的因素（公安机关以食言替代）未得逞，属于犯罪对象相对不能犯（不属于绝对不能犯），依然应当认定运输毒品罪，同时认定未遂形态。未遂属于犯罪停止形态的认定，一般不影响行为定性，故认定非法持有毒品罪（未遂）不妥。
该案例是个好案例，生效裁判后建议发表！！！
62.渎职犯罪案件依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的能否适用缓刑？
根据最高人民法院于2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，渎职犯罪分子具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（1）依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的。这个第一项如何理解？是不是理解为，虽然有从犯，自首，立功等法定减轻情节，如果基准刑超过三年的，哪怕实际宣告刑低于三年的，就不能适用缓刑了？
研究意见：《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号)第8条第4款规定的是“要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。”最高人民法院刑二庭在人民法院报2010年4月7日发表了《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》的文章，明确指出：“渎职犯罪分子具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（1）依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）渎职犯罪造成特别恶劣影响的；（3）渎职行为同时构成其他犯罪，以渎职犯罪一罪处理或者实行数罪并罚的。”从文义理解看，这里的“依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚”是指法定刑本来超过三年，但适用从犯、自首、立功等法定减轻情节后，实际宣告刑低于三年有期徒刑的情形，此种情形一般不适用缓刑。有必要注意的是，上述文章采用的表述是一般不适用，即原则不适用，没有完全排除适用的可能。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 》（法发〔2012〕17号）关于渎职犯罪，仅在第二条第八项明确了“渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的”一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。该文件第三条进一步规定：“不具有本意见第二条规定的情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑。”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 》是专门针对缓免刑适用问题出台的文件，且出台时间正好比《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》晚2年半，更加融入了实践中一些新情况新问题的考虑。《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 》是最高人民法院刑二庭负责牵头起草的文件，与人民法院报署名文章是同一作者，据此，笔者提出以下研究意见供参考：
1.既然该文件明确了“渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的”一般不适用缓刑或者免予刑事处罚，那么一般情况下具有此类情节的渎职犯罪无论是法定刑本身在三年以下还是适用减轻处罚情节宣判判处三年以下，均不适用缓刑。
2.对于没有徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣情形的案件，既然该文件没有进一步区分没有适用减轻处罚判处三年以下和适用减轻处罚情节判处三年以下，仅明确贪污受贿犯罪分子，依法判处三年有期徒刑以下刑罚的可以适用缓刑，那么对于渎职类犯罪，在缺少徇私舞弊、情节恶劣的情况下，一般轻于贪污受贿（尽管不同法定刑档界分点偏高），亦可以不再区分是否有无适用减轻处罚情节，即不再做适用减轻处罚情节后适用三年以下有期徒刑一般不适用缓刑的限制。
最后有必要强调的是，在从严治党的大环境下，严格限制缓免刑适用是大势所趋。对于没有直接依据适用缓免刑但确有必要适用缓免刑的情况下，可以参照《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 》第五条的规定，审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。
（以上谨代表个人研究意见）
2018年12月23日
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