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一、基本案情
2013年9月，吴某交给张某6000元，让其联系购买冰毒准备在华阴贩卖，后张某未联系购买冰毒，且将6000元毒资挥霍一空，吴某多次讨要未果。
后二人达成协议，如若张某联系购买毒品成功，该6000元作为报酬。9月下旬，吴、张二人前往广东联系“阿伟”购买冰毒，并交给“阿伟”5000元作为见面礼，以便长期合作，并商定冰毒价格每克100元，二人返回华阴。
后吴某通过银行向“阿伟”汇款8000元，并约好通过快递邮递送冰毒。2013年10月22日早10时许，当吴某从华阴市四十米大道申通快递取夹带冰毒的包裹时，被公安机关当场抓获，并从其签收的包裹内查获冰毒99.76克。
二、争议焦点及分歧意见
此案在审查中，对吴、张二人构成贩卖毒品罪并无异议，但对其行为是否既遂存在争议。
第一种意见认为，二人的行为构成贩卖毒品罪（未遂）。吴某在从快递公司取“阿伟”给其邮递的冰毒时，被公安机关当场查获，其购得的毒品尚未通过交易环节流入社会，其犯罪行为因“被当场查获”这个意志以外原因而未能得逞，应当认定贩卖毒品罪（未遂）。
第二种意见认为，二人的行为构成贩卖毒品罪（既遂）。贩卖毒品罪属于行为犯，只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂。本案中，二人以出卖为目的而购进毒品，只要毒品已购进即为贩卖毒品罪的既遂。虽然吴某是在尚未卖出毒品时被查获，但并不影响其贩卖毒品罪既遂的成立。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，二人的行为构成贩卖毒品罪（既遂）。理由如下：
（一）最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》中对贩卖毒品下的定义是：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”我国刑法对某一罪状的表述，都是按照该罪的既遂状态进行表述的。
因此“以贩毒为目的而非法收买毒品的行为”构成了贩卖毒品罪的既遂。这时显然毒品尚未发生转移，仍在收买者手中。可见，只要行为人实施了寻找买主，看“货”议价，购买毒品的行为，也应构成贩卖毒品罪的既遂，而不要求毒品已经转移给买方的结果发生。只要有证据证明行为人所持有的毒品是用于非法销售，就应认定系贩卖毒品的既遂。
（二）贩卖毒品罪有两种行为方式，一是非法销售毒品，通常是低价购进再高价卖出。二是以贩卖为目的而非法收买毒品。
从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于行为犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。
一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把潜在的社会危害变为现实。
由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有认定犯罪既遂的必要。
本案中，二人以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，从广洲通过“阿伟”买进了毒品99.76克，人赃并获，应该认定为贩卖毒品罪既遂。虽然吴、张二人只是买进而还没有卖出毒品，不影响贩卖毒品罪既遂的成立。如果将只是买进而还没有卖出的行为认定为未遂，则有悖罪刑法定原则。
（三）贩卖毒品罪所侵犯的法益是国家对毒品的管理制度及人民的生命健康。而侵犯上述法益造成的社会危害性主要表现为毒品在社会中扩散，不仅能使人成瘾，而且足以危害人的身体健康。
本案中，吴、张二人购买了毒品，已从广洲通过“阿伟”邮寄到华阴，其购得的毒品已经通过交易环节流入社会，直接妨害国家对毒品的管理秩序，从而危害整个社会的管理秩序，虽然主观上想卖出牟利，客观上还没有卖出就被查获，但是已经对毒品的管理制度造成侵害。
（作者单位：华阴市人民检察院 ）
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