王成 北京大学法学院 副教授
关键词: 环境侵权/解释论/立法论/一般法/特别法
内容提要: 本文从解释论和立法论两方面讨论了环境侵权行为的构成。就解释论而言，笔者认为，《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款并不是一般法和特别法的关系，应当按照《民法通则》第124条的规定来认定环境侵权行为的构成。就立法论而言，应当坚持《民法通则》第124条的规定，同时，在行为符合保护环境防止污染的规定，但依然造成重大损失时，由行为人依据公平原则承担责任。
本文讨论的主要问题是，环境侵权行为如何构成？国家有关保护环境防止污染的规定在环境侵权行为构成中有什么样的作用？鉴于不同法院对此作出了不同的判决，学者之间观点存在较大分歧，而侵权法立法活动也已经展开，因此，本文从解释论及立法论两个角度对此加以讨论。
一、解释论角度的考察
法官对具体案件的裁判，必须遵守现行法的规定。学说讨论问题，也需要首先从现行法人手，分析其利弊得失，然后提出合理的建议。在现行法上，规定环境侵权行为及责任的是《民法通则》第124条和《环境保护法》（以下简称《环保法》）第41条第1款。对第124条和第41条第1款规定的不同理解，决定了对环境侵权行为构成要件及归责原则的不同理解。关于这两个条文如何解释，有不同的观点。
（一）观点综述
1．一种观点认为，《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款的规定是矛盾的。要对《民法通则》第124条进行重新解释。该条所称的“国家保护环境防止污染的规定”是指我国《环境保护法》及相关法律法规所确定的基本原则、规则和制度，而不是指具体的某项排污标准。第124条所解决的是法律适用问题而不是行为标准问题，即凡污染环境致人损害之案件，应首先适用《环保法》等专门法律法规。排污超过标准污染环境致人损害，无疑应当承担民事责任并承担相应之行政责任和刑事责任，因为即使加害人的排污没有违反环境保护方面的法律规定，但是其排污行为污染环境造成他人损害，也违反了保护他人生命健康权的法律规定。[1]
2．有环境法学者认为，《民法通则》第124条提到了“违反国家保护环境防止污染的规定”，看起来属于过错责任，但从法条的安排上看，该条又与一些实行无过错责任和过错推定责任的特殊侵权行为规定在一节中。这种规定或许是立法者当时因疏忽而犯下的错误，但其实际上肯定了环境污染损害实行无过失责任必须具备违法性要件。在适用《民法通则》与环境立法有关环境侵害赔偿责任的规定时，应当注意对这两种违法规定的区别：第一，以《民法通则》第124条规定的标准，将违反法律规定作为行为具有违法性的依据；第二，以《环境保护法》第41条第1款规定为代表的特别法规范为标准，将造成环境污染危害作为行为具有违法性的依据。当司法实践中出现有关环境侵害赔偿责任既可以适用《民法通则》第124条规定，又可以适用《环保法》或其他单项环境污染防治法律有关民事特别法规范的规定时，应当按照特别法优先的法律适用原则先行适用特别法规范。鉴于《民法通则》第124条有“违反国家保护环境防止污染的规定”的用词形式，实践中许多法院在认定加害人赔偿责任时存在着查明加害人的行为是否违法，而且以环境标准作为违法的判断依据，否则就不认定加害人侵权行为成立的做法。这种做法是错误的，属于适用法律不当。[2]
3．1991年10月10日，国家环保局针对湖北省环保局的请示，作出《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》。复函内容为：“按照法律规定，环境污染损害赔偿纠纷，可以根据当事人的请求，由环保部门处理。各级环保部门在处理赔偿纠纷、确定赔偿责任时，应当准确理解并严格执行法律法规的规定”。
根据《环保法》第41条第1款的规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”其他有关污染防治的法律法规，也有类似的规定。可见，承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。
至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第36条还明确规定，缴纳排污费、超标排污费的单位或者个人，并不免除其赔偿损失的责任。
（二）对上述观点的评述
上述三种观点是学界关于环境侵权行为构成及法律适用的代表观点。
1．第一种观点将《民法通则》第124条中“国家保护环境防止污染的规定”理解为法律基本原则、规则和制度，而不是具体的排污标准。由于“国家保护环境防止污染的规定”的文义既包括法律基本原则、规则和制度，也可以理解为具体的排污标准，两种理解皆属于第124条的文义射程之内，因此，此种观点是符合法律解释方法的。但是，此种结论的得出，其理论前提及结论在于不以“国家保护环境防止污染的规定”作为环境侵权行为构成要件的主张。至于“国家保护环境防止污染的规定”应否作为环境侵权行为构成的界限，属于立法论的问题，稍后再讨论。
2．第二种观点将《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款认定为一般法和特别法的关系。这是关于环境侵权法律适用的流行观点。
我国《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。可见，特别法优先适用于一般法的前提在于，两个规定皆由同一机关制定。《民法通则》由全国人大制定，而《环保法》由全国人大常委会制定。那么，全国人大与全国人大常委会是否属于同一机关，值得讨论。《立法法》第87条第2项规定，下位法违反上位法规定的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销。《立法法》第88条第1项前段规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。由此可见，全国人大常委会制定的法律属于全国人大制定法律的下位法。基于此，《环保法》属于《民法通则》的下位法。《环保法》第41条第1款与《民法通则》第124条也就不是《立法法》第83条规定的特别法和一般法的关系。在这样的意义上，如果将《民法通则》第124条理解为环境侵权行为构成要件的规定，则不能将《环保法》第41条第1款也理解为侵权行为构成要件的规定，尤其是不能将《环保法》第41条第1款理解为规定了与《民法通则》第124条不同的环境侵权行为的构成要件，否则，作为下位法的第41条第1款可能因为违反作为上位法的第124条，而由有关机关予以改变或者撤销。因此，对《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款的关系，需要作出新的解释。
此外，根据《立法法》第7条第2款及第3款的规定，只有全国人大才有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会只能够制定和修改除应当由全人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。环境侵权行为的构成要件，涉及民事主体基本的自由及权利保障，只应当由全国人大来制定；全国人大常委会即使进行部分补充和修改，也不得同法律的基本原则相抵触。
3．国家环保局的复函为很多主张不将“国家保护环境防止污染的规定”作为侵权行为构成要件的观点所引用，[3]并已经影响到了法院的判决。[4]笔者认为，就其文义而言，复函首段限定了其适用范围，即复函仅适用于“各级环保部门在处理赔偿纠纷、确定赔偿责任时”如何准确理解并严格执行法律法规的范围。换言之，复函仅对各级环保部门有效。复函明确：各级环保部门处理环境污染损害赔偿纠纷，需要根据当事人的请求。换言之，如果当事人不请求，环保部门不能处理环境污染损害赔偿纠纷，当然也就没有此复函其他内容的适用。同年，国家环保局针对湖北省武穴市环保局的复函中称：根据《环保法》第41条及其他环境保护法律法规的有关规定，环境保护行政主管部门和其他依法行使环境监督管理权的部门，可以根据当事人的请求处理环境污染赔偿责任和赔偿金额纠纷。如果当事人一方或者双方对环保部门所作的赔偿处理决定不服，既不履行又不向法院起诉，环保部门不能向人民法院申请强制执行，而应明确告知当事人就原污染赔偿纠纷向人民法院提起诉讼。可见，环保部门关于环境污染赔偿责任及赔偿金额的处理决定，并不具有执行力，仅仅是一种调解性质的解决方式而已。
复函关于自身适用范围的限定是必要的，因为对侵权行为构成要件的规定，涉及民事主体基本的自由及权利保障，国家环保局无权规定。即使将适用范围限定为环保部门应当事人请求处理环境污染损害赔偿纠纷的范围，从法律解释的角度，复函关于污染赔偿责任法定条件的解释也是值得商榷的。复函断言，“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件”。复函可以对法律有自己的理解，但是，不能为了证明自己观点，而无视《民法通则》第124条的存在。因此，这一结论是武断的。至于“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失”云云也不成气，若果真如此，由于每个正常生产的单位、正常生活的个人，都可能制造污染，因此都可能承担责任。在立法论部分，我们会讨论到，多数人主张的忍受限度理论，也不是所有造成环境污染、并使其他单位或者个人遭受损失的单位或者个人，都有责任的承担。忍受限度理论主张从后果来限制责任，而《民法通则》第124条主张从排放标准来限制责任。
缴纳排污费、超标排污费当然不能免除民事赔偿责任，因为排污费、超标排污费并非缴纳给受害人的补偿。但是，此点并不能肯定或者否认环境侵权行为的构成。
（三）最高法院的态度
1．2005年第5期《中华人民共和国最高人民法院公报》刊登了如下一则案例：
原告陆耀东的居室西侧与被告永达公司经营场所的东侧相邻，中间间隔一条宽15米左右的公共通道。永达公司为给该经营场所东面展厅的外部环境照明，在展厅围墙边安装了三盏双头照明路灯，每晚七时至次日晨五时开启。这些位于陆耀东居室西南一侧的路灯，高度与居室的阳台持平，最近处离该居室20米左右，其间没有任何物件遮挡。路灯开启后，灯光除能照亮永达公司的经营场所外，还能散射到陆耀东居室及周围住宅的外墙上，并通过窗户对居室内造成明显影响。在陆耀东居室的阳台上，目视夜间开启后的路灯灯光，亮度达到刺眼的程度。陆耀东诉称，永达公司的路灯导致其出现失眠、烦躁不安等症状，工作效率低下，严重干扰其休息，已经违反上海市《城市环境装饰照明规范》的规定，构成光污染侵害。陆耀东于2004年9月1日提起诉讼后，永达公司已于同年9月3日暂停使用涉案路灯。
永达公司辩称：涉案路灯是为经营场所外部环境提供照明的，是经营所需的必要装置。该路灯不仅为被告自己的经营场所外部环境提供了照明，事实上也为隔壁小区居民的夜间行走提供了方便。即便如此，为搞好企业与临近居民的关系，被告在得知原告起诉后，已经切断了涉案路灯的电源，并保证今后不再使用，故不同意原告的诉讼请求。
另查明，《城市环境装饰照明规范》由上海市质量技术监督局发布，在上海市范围内实施。在该规范上，“外溢光/杂散光”的定义是：“照明装置发出的光中落在目标区域或边界以外的部分”；“障害光”的定义是：“外溢光/杂散光的数量或方向足以引起人们烦躁、不舒适、注意力不集中或降低对于一些重要信息（如交通信号）的感知能力，甚至对于动、植物亦会产生不良的影响时，即称之为障害光”；“光污染”的定义是：“由外溢光/杂散光的不利影响造成的不良照明环境，狭义地讲，即为障害光的消极影响”。
上海市浦东新区人民法院认为：
被告永达公司在自己的经营场所设置路灯，为自己的经营场所外部环境提供照明，本无过错。但由于永达公司的经营场所与周边居民小区距离甚近，中间无任何物件遮挡，永达公司路灯的外溢光、杂散光能射入周边居民的居室内，数量足以改变居室内人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出了一般公众普遍可忍受的范围。因此永达公司设置的路灯，其外溢光、杂散光确实达到了《城市环境装饰照明规范》所指的障害光程度，已构成由强光引起的光污染，遭受污染的居民有权进行控告。
被告永达公司辩称，涉案路灯用于其经营场所的正常环境照明，是经营所需的必要装置。经查，涉案路灯不属于车站、机场、公路等公共场所为公众提供服务而必须设置的照明、装饰用灯，只是永达公司为自己公司的经营便利而设置的路灯。永达公司完全有条件以其他形式为自己经营场所的外部环境提供照明，或者通过采取遮挡等必要的措施来避免自己设置的路灯侵害他人合法权益。永达公司的此项辩解理由，不能成为其侵权行为的合理免责事由，故不予采纳。
《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”《环保法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”被告永达公司开启的涉案路灯灯光，已对原告陆耀东的正常居住环境和健康生活造成了损害，构成环境污染。综上，法院于2004年11月1日判决：被告永达公司应停止使用其经营场所东面展厅围墙边的三盏双头照明路灯，排除对原告陆耀东造成的光污染侵害。
一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。
最高法院将本案作为《最高人民法院公报》案例刊出，鉴于最高法院案例“是最高人民法院正式选编的适用法律和司法解释审理各类案件的典型裁判范例，”[5]很多人更将最高法院案例看作具有准判例的性质，因此，本判决也可以视为最高院的立场。
2．对本案的简单评述
在本案中，被告行为是否构成环境侵权行为，是本案处理的关键。法官考察了《城市环境装饰照明规范》，根据该规范中“外溢光/杂散光”、“障害光”以及“光污染”的界定，依《民法通则》第124条及《环保法》第41条的规定，认定被告永达公司开启的涉案路灯灯光属于《城市环境装饰照明规范》中的障害光，构成光污染，已对原告陆耀东的正常居住环境和健康生活造成了损害，构成环境侵权行为。判决书坚持了《民法通则》要求构成环境侵权行为需要违反国家保护环境防止污染的规定，这种思维及推理过程值得肯定。
但是，判决书没有讨论《民法通则》第124条及《环保法》第41条的关系，而将其并列引用，此种处理值得商榷。
（四）本文的观点
笔者认为，《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款是互相配合和补充的关系。第124条规定了侵权行为的构成条件，即违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。其落脚在承担民事责任，但是并没有规定承担何种民事责任。第41条第1款具体规定了民事责任的形式，即造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。第41条只规定了责任形式，但没有规定侵权行为的构成。因此，第124条仅仅规定了环境侵权行为的构成要件，第41条第1款则仅仅了规定了侵权责任的形式。第41条第1款是第124条的延续或者补充。因此，第124条和第41条第1款不是一般法和特别法的关系，而是侵权行为构成和责任形式的衔接关系。
需要注意的是，环境侵权行为的确有很大的特殊性。[6]作为保护环境的专门法律，需要考虑到环境侵害的特点。环境侵害的范围相当广泛，它既包括环境利用行为导致他人人身、财产的实际侵害，也包括因环境污染或者自然破坏导致的环境生态价值逸失。[7]因此，作为侵害环境的法律后果，应当包括三方面的责任，而《环保法》第41条第1款正是此种要求的反映。该条文使用了外延更广的“危害”一词，代替了民法上通常使用的“损害”。针对生态价值逸失，造成环境污染危害的人，“有责任排除危害”；[8]针对直接受到损害的单位或者个人，则是赔偿损失。可见41条第1款只是责任形式的规定。
如果上述结论成立的话，根据124条关于侵权行为成立的规定，环境侵权行为的构成要件中需要有违反国家保护环境防止污染规定的内容，而“违反国家保护环境防止污染的规定”，正好是过失客观化的表现，因此，环境侵权行为是过失责任。
对于没有国家保护环境防止污染规定或者其他标准的领域，应采一般过失的认定，以当事人预见或者回避为标准，来判断当事人的责任。
与此观点形成佐证的是《物权法》第90条。该条规定，不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。作为最新的重要立法，第90条坚持了“违反国家规定”作为约束不动产权利人的前提。换言之，该条坚持以“违反国家规定”作为划分权利人自由及他人权利的界限，值得肯定。
从生产经营的角度分析，企业依照规定的要求合法向环境排放污染物的确属于企业正常生产经营行为的一部分，非有法律的明确规定就应当以侵害行为的行政合法阻却侵害的违法性，因而就应当免除加害人对其行为所造成损害而应当承担的民事责任。通常情况下，我国大多数企业都存在着超标排污的现象，所以在环境侵害诉讼中企业真正因行政合法而举证的事例并不多见。[9]
二、立法论角度的考察
立法论讨论关注的话题是，环境侵权行为构成要件中是否应当包括“违反国家保护环境防止污染的规定”，是否应当有某种标准作为环境侵权行为构成的界限。立法论的讨论，不必受现行法的束缚。
（一）民法草案
2002年12月17日《中华人民共和国民法（草案）》第8编第5章第31条规定，因污染环境侵害他人人身、财产的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但法律规定有免责情形的，依照其规定。第32条规定，排污符合规定的标准，但给他人造成明显损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。
综合两个条文来看，草案的含义是，一般环境污染应当以是否符合有关标准作为界限，仅在给他人造成明显损害时，侵权责任可不以符合排污标准而受影响。
（二）学说综述
1．我国学者的主张
张新宝教授认为，是否超过排污标准，与民事责任之构成无关。污染环境的行为，从侵权行为法的角度来考察，它是一种违法行为。这种违法行为可能直接违反环境保护方面的法律法规，也可能不违反环境保护方面的法律法规。但是该行为指向他人受到法律保护的生命健康权，因此它是违反《民法通则》第98条的。⑽照此推论，违反98条，即可能构成环境侵权行为。
杨立新教授认为，污染环境行为须违反国家环境保护法规。这就是要求污染环境的行为具有违法性。违法行为就是违反法律要求的行为，包括违反法律禁止、不履行法定义务的义务、滥用权利等。[1]
陈聪富教授认为，环境污染损害赔偿事件虽属特殊侵权行为之一种，但仍属侵权责任。对于侵权责任所应具备之违法性要件，仍应具备，始得成立环境污染损害赔偿责任。“中国民法草案侵权责任法”第32条的规定不应解为环境污染侵权责任不以违法性为要件。对于环境污染损害事件，若仅以损害事实发生及因果关系存在，即认定侵权责任成立，则企业经营者的排除污染责任将成为绝对责任，对于企业经营者未免过苛，而有害于工业化之进展。尤其若无违法性作为调适加害人与被害人间双方之利益冲突，任何轻微之侵害行为，或无关紧要之损害，均可能课与排污者侵权负责，显非妥当。上开条文规定“给他人造成明显损害的”，作为被害人请求赔偿之基础，应解为系以违法性之程度，作为斟酌之因素。在被害人受有损害，但非明显损害时，加害人不负损害赔偿责任。
关于环境污染之违法性认定，必须在纠正正义与功利主义之间，寻求调和。当被害人受有严重损害时，法院通常基于纠正正义之要求，而令被告负损害赔偿责任。但某些法院基于功利主义的观点，在被告企业对于社会具有重大效益时，排除被告之赔偿责任。在环境污染事件，加害人固有不应严重侵害他人权益之义务，但受害人在社会上一般人可忍受之范围内，亦有忍受被告干扰之义务。据此，功利主义之观点，在衡量排污者是否应负侵权责任，具有一定之参考价值。[2]
梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1606条第1款规定，污染环境造成他人损害的，由排污者承担民事责任。排污者不得以排污符合有关规定而主张免责。该条的说明是，本条第1款原则上继受了《民法通则》第124条的规定，取消了原条文中的“违反国家保护环境防止污染的规定”这一限定，即不管是否违法，只要造成污染损害，就应赔偿损失。该条的理由认为，在实践中曾发生过没有违反法律规定的排污标准或者行政主管部门批准的排污标准造成他人损害，是否应当承担赔偿责任的问题。亦即环境污染的损害赔偿责任是否以行为人有过错及行为具有违法性为要件？国家环保局在（91）环法函字第104号批复中的解释与《环保法》第41条第1款的规定是一致的。因此，1606条的赔偿责任不以排污者有过错及行为有违法性为要件，属于无过错责任，并规定“排污者不得以排污符合有关标准而主张免责”，以明此旨。[3]
2．日本的忍受限度理论
所谓忍受限度理论，是用来衡量环境侵权行为违法性的理论，换言之，是证成环境侵权责任正当性的理论。就受害者方面的损害的性质（健康损害、精神损害、财产损害）及其轻重等情况，加害者方面的加害行为的社会评价（公共性、有用性）、损害防除设施的设置状况、管制法律的遵守等各方面情况进行比较衡量，并对客观方面的工厂所在地的状况、先住后住关系等周边情况进行综合性考虑，从而个别、具体地判定损害的忍受限度，认定损害超过忍受限度时加害行为就是违法的。这种判断违法性的方法就是忍受限度理论。[4]公害程度如超过被害人社会生活上应忍受限度时，被害人即得请求损害赔偿或请求排除、禁止或者防止公害。忍受限度理论的判断取决于各种利益的比较衡量，包括受害利益之性质及其程度，加害行为之态样、性质、程度及社会上的评价，地区性，加害人有无采取最完善损害防止措施，是否遵守公法上排放标准，土地利用之先后关系等。[5]此外，遵守排放标准，只限于不受行政法的制裁，但并不能成为私法上免除责任的理由；污染行为的公共性、场所的常规性、先住关系，被告采取了“最妥善的防治措施”也不能成为私法上的免责事由。[6]
另有文献介绍，日本环境侵权损害侵权责任的构成，需有故意或者过失。日本目前判例采取了承认被告的高度预见义务、结果回避义务的立场。[7]
3．德国的环境侵权损害赔偿责任
德国理论界根据环境侵权损害赔偿责任产生的基础将之分为三类：以容忍为前提的牺牲性责任、危险性责任和一般侵权责任。
（1）牺牲性责任
牺牲性责任的基础是《民法典》第906条和《联邦公害防治法》第14条的规定。根据前者的规定，土地所有人对于来自邻地的煤气、蒸汽、臭气、烟尘、煤烟、热气、噪音、振动及其他类似影响对其土地的侵害，如果该侵害不妨害其对土地的利用，或者妨害并非重大，不得禁止。即使是重大妨害，若重大妨害系因按当地习惯的使用方法使用他人土地而引起，并且采取防护措施在经济上不可行，也不得请求排除侵害。在此情况下，所有人应忍受侵害，当侵害超过邻地所有人所应忍受的必要限度时，可以要求适当的金钱赔偿。根据《联邦公害防治法》第14条的规定，许可证一经发出，即不得以防止邻地对自己土地产生的不利影响为由，依据私法请求权要求停止设施的运营，只能要求采取排除不利影响的防护措施。在采取防护措施有技术障碍或者经济上不可行的情况下，权利人只得容忍，但可要求赔偿损失。《联邦公害防治法》系公法，在立法上排除私人请求权，代之以金钱赔偿。该做法的好处在于，企业可以信赖行政机关的许可，安心建设该设备，而不必担心私人提出排除妨害请求权影响其生产。
（2）危险责任
依德国民法学家的观点，德国法上的危险责任属于无过失责任的一种。在环境侵权赔偿领域，适用危险责任的法律主要有：《水管理法》第22条关于污染水源的行为人的危险责任；《原子能法》第25条关于核设施的持有人对于核设施引发的损害所承担的责任：《联邦矿山法》第114条关于企业主对于企业开采活动造成人身伤亡或财产损失承担的赔偿责任；《责任法》第2条关于设备持有人对于经由传导设施、管道设备或者输出能源或原料的设备而产生的电、煤气、蒸气或液体致人死伤或损坏他人财物的赔偿责任；《基因技术法》第32条关于经营者对于基于其基因技术而生产的生物体的特性造成他人死亡、伤害或者损坏他人财物应负的赔偿责任；《环境责任法》关于设施特有人对于96种危险设施引起他人死亡、身体受伤或者物质受损所应承担的责任。
（3）一般侵权责任
这类环境侵权损害赔偿的法律依据为《德国民法典》第823条关于一般侵权行为的规定，依此规定，行为人故意或过失造成他人人身或财产损害应承担赔偿责任。《德国民法典》第823条仅在受害人不能依照危险责任法，或不能依据《德国民法典》第906条获得赔偿时才适用。那些无法按照第906条第2款第2句获得补偿的损失，例如，健康损失或动产的损失，可以依据第823条第1款或《环境责任法》获得赔偿。虽然《环境责任法》第1条的损害赔偿仅限于特定的设施造成的人身或物的损害，但是，它不以过错为前提，而且在《环境责任法》第6条中规定了因果关系推定，主张损害赔偿变得容易起来；同样，在依据第823条所提出的以过错为前提的请求权方面，司法实践也减轻了受害人对排放损害的证明责任。如果超过了行政法上的标准值，例如技术性管道的通风标准，法院就推定因果关系成立。[8]
在德国联邦普通法院第五法庭VZR 76/93一案，原告主张，被告造纸工厂于夜间经常制造超过45分贝的噪音，请求被告于夜间22时至翌日6时止，不得发出超过45分贝的噪音而干扰原告承租之建地。上诉审法院认为，认定噪音损害是否重大，原审法院系依据联邦噪音管制标准中，管制营业及工业设备噪音之标准为判断标准。若被告制造之噪音未逾越法律或法规命令所订之界限或标准值时，通常即无重大之损害，
上开德国法院之判决，对于噪音公害是否造成重大损害，系以联邦噪音管制标准作为判断标准。[9]
（三）本文观点
确定环境侵权行为是否应当以违反国家有关规定作为前提，需要考虑以下的因素：
1．关于环境侵权立法论的几个流行观点
（1）污染环境的都是企业，排污者如牛头马面般可憎，无需考虑排污者的任何利益。
现实生活中，不只是企业才是排污者，每个人都是排污者。污染是现代生活不可避免的代价，正如交通事故是现代交通工具的代价一样。彻底根除交通事故，必须同时放弃现代交通，同样，彻底消除污染，必须放弃现代生活。其实，不仅仅是现代生活，人类出现后，污染就出现了。
（2）关于环境侵权行为世界各国统统都施行严格的结果责任或者无过错责任。
就上述日本和德国情况来看，并非如此。
（3）国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界线。
首先，就现有文献看，此观点何以成立，未见详细论述；其次如果只是收取排污费的标准，那么这样的标准并非是《民法通则》第124条中“保护环境防止污染的规定”。下文对此有更为详细的讨论。
笔者认为，这几个流行观点都是值得商榷的。
2．侵权法的基本问题
侵权法最基本的问题在于处理行为自由与他人权利保护的关系，侵权法的各个组成部分都是在行为自由与权利救济之间加以权衡。此点在环境侵权领域也不例外。
3．是否所有的环境侵权损害都要承担责任
在侵权法上，有损害才有救济，但是，并非有损害就有救济，即并非所有造成损害的行为都要承担责任。在过失责任的情况下，如果行为人没有过失，则对损害不承担责任；因为不可抗力造成的损害，行为人可以免责；受害人与有过失时，行为人不需要承担全部损失赔偿责任；第三人造成损失时，行为人不承担赔偿责任。
在环境侵权的场合，存在特殊情况，由于环境污染与人类生产生活如影随形，每个生产者、每个人在进行正常生产、生活时都可能给他人带来外部性，因此，如果严格贯彻有损害即有赔偿的原则，每个生产者、每个人只要从事生产、生活就要承担对他人的责任。这种制度安排过分强调了权利救济，过分忽视了行为自由。这样的世界，并非我们想要的理想世界。因此，在环境侵权领域，不是所有的损害都可以获得赔偿。
在这样的意义上，上文提到的《中国民法典草案建议稿草案》第1606条第1款的规定，采严格责任、无过错责任或者结果责任认定侵权行为人的责任，就是不妥当的。
4．必须有某种标准对排污行为进行划分，区分构成环境侵权的排污行为与不构成环境侵权的排污行为，即区分行为人行为自由的区域和他人权利救济的区域。
陈聪富教授主张以违法性作为区分的界限。忍受限度理论似乎是一种基本采结果归责主义的理论，但它实际上通过对损害结果是否超过忍受限度的限制来实现行为自由与权利救济的平衡。在衡量损害结果是否轻微的同时，它一般还要考虑加害行为之态样、性质、程度及社会上的评价，地区性，加害人有无采取最完善损害防止措施，是否遵守公法上排放标准，土地利用之先后关系等各种因素。就其综合各种因素考量“忍受”的构成来看，忍受限度理论实际上等同于“过失”的认定。可见，忍受限度理论以是否应当“忍受”作为侵权行为构成与否的界限，换言之，并非所有的环境侵权损害皆有救济。
《民法通则》第124条以“国家保护环境防止污染的规定”作为界定环境侵权行为是否构成的界限。违反国家保护环境防止污染的规定，即应当对受害人予以救济；没有违反国家保护环境防止污染的规定，则属于行为人行为自由的范畴。在这样的意义上，姑且不考虑与《民法通则》第124条的关系，就《环保法》第41条第1款条文本身措辞而言，作为归责原则也是不合适的，因此它根本就没有区分行为自由和权利救济的关系，更不用说适当区分了。
5．国家保护环境防止污染规定的限定及其作用
一般认为，国家保护环境防止污染的规定，等同于《环保法》第9条规定的国家和地方环境质量标准和第10条规定的国家和地方污染物排放标准。毫无疑问，这两类标准是国家保护环境防止污染规定的重要组成部分，但不是全部。比如，《环保法》第13条第1款规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。另一方面，也不能因为《环保法》第6条前段规定了“一切单位和个人都有保护环境的义务”，就推定所有污染行为都违反该条规定，而构成环境侵权行为，因为这样的规范属于倡导性规范。我们不能推定每个行为主体在每个具体行为中，都知道自己行为的污染后果及可能给他人带来的损害。因此，《民法通则》第124条所谓“保护环境防止污染的规定”应当是指对民事主体具体行为具有指示和限定意义的规定，尤其是、但不限于是国家和地方环境质量标准以及国家和地方污染物排放标准，而不是泛泛的保护环境的义务。
国家环保局在《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》中认为，“国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”按照这样的界定，国家或者地方规定的污染物排放标准，仅仅是环保部门收费的标准，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。照此推论，有关标准只是确保环保部门进行收费，并不能确保排污单位遵守有关标准排污是否依然可能会污染环境，因此是否依然可能会给他人及社会带来损害后果。照此定位，这样的国家或者地方标准的确不是《民法通则》第124条规定的“保护环境防止污染的规定”，因为这样的标准并不能起到保护环境和防止污染的作用。
但是，真正根据《环保法》第9条及第10条制定的国家和地方的标准，应当满足《环保法》的立法目的。《环保法》第1条开宗明义的规定，制定本法的目的是：“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展”。在这样的意义上，符合《环保法》立法目的的“保护环境防止污染”的各种标准，主要不是用来收费的，而应当起到保护环境防止污染的目的。同时，除保护和改善环境、保障人体健康外，《环保法》第1条还规定了“促进社会主义现代化建设的发展”的目的。由于绝大多数环境污染行为都是与人类生产生活相伴而生，因此，保护环境防止污染的标准，同时应当兼顾到人类生产生活的需要。在这样的标准约束下，因生产生活制造污染的人，既要投入适当的成本预防污染，又不至于因为责任过重而投入过多的预防成本，或者干脆放弃掉某些生产或者生活行为。
在汉德公式的意义上，标准应当是预防边际成本等于预防边际收益的点。即按照保护环境防止污染规定的标准，投入适当的预防，发生的损失应当是可以接受的损失，因此是应当忍受的损失。如果预防不足，则损失就是不可忍受的；预防过度，则会限制人们的生产生活。
因此，如果保护环境防止污染的规定处理好了预防成本与预期损失的关系，那么，按照该标准安排生产生活，仍然可能造成人身财产损失以及环境利益的逸失，但此种后果就是现代生活的成本，需要忍受。民事主体根据这样的标准从事生产生活，其行为产生的外部性，应当是可以接受的，从而是应当忍受的外部性。根据保护环境防止污染的规定界定的侵权行为和根据忍受限度理论界定的侵权行为应当是一致的，否则保护环境防止污染的规定、包括标准就是有问题的。
在日本之所以有“遵守排放标准，只限于不受行政法的制裁，但并不能成为私法上免除责任的理由”的观点，[10]是否也和排放标准仅仅是为了收费有关，不得而知。
6．选择
如果保护环境防止污染的标准能够起到和忍受限度理论同样的作用，那么，作为立法选择，是改采忍受限度理论还是继续坚持《民法通则》第124条？
比较而言，二者有以下不同：
忍受限度理论的导向作用和标准是因个案而变动的、模糊的，判断标准具有随意性；国家保护环境防止污染的标准是明确和具体的。因此，二者对于其他类似的行为主体，激励作用也是不同的。
保护环境防止污染的规定具有专业性，同时这样的专业性不应影响民事主体的遵守和法官的判断。忍受限度理论所主张的确定是否应当“忍受”的标准，主要交由法官来判断，而法官并不具有专业知识。
忍受限度理论是事后的，着眼于损害发生后的救济；国家保护环境防止污染的规定是事前的，着眼于损害发生前的预防。老百姓不知道哪些行为可能产生什么后果，国家有义务制定各种标准，规范和帮助人们的行为，防止损害的发生，而不仅仅是损害发生后提供救济。况且，很多损害、尤其是环境污染造成的损害其实是无法救济和弥补的。
由此，是否可以得出这样的结论：忍受限度理论是标准不能起作用时的次优之计。忍受限度理论，也是一种界限的区分，甚至是一种过失的认定；忍受限度理论反映了对国家标准的不信任。
7．坚持《民法通则》第124条可能产生的三个疑问
坚持按照《民法通则》第124条的规定认定环境侵权行为的构成时，可能产生三个疑问。
第一，假设有这样的情况，一个河边有三个生产厂家，都向河流排污。单个来看，每个厂家的排污都符合标准，但是，三家结合在一起，造成整个河流的污染超过标准，从而对河流沿岸居民造成了严重损害。在这样的案件里，存在两个标准。一个是厂家的排污标准，另外一个是河流水质的污染标准。给居民造成损失的是河流的水质污染超标。居民以河流水质污染超标系三家企业排污造成，要求三家企业赔偿损失。三家企业则以各自都符合排污标准，拒绝承担责任。此时，三家企业是否要承担侵权责任？是否构成共同侵权？
共同侵权，需要每个行为人的行为都是侵权行为。在上面的假设里，只有三个或者两个厂家都超标排污，每个厂家都有单独的加害行为时，才可能构成共同侵权。如果每个厂家都不超标，都不构成单独的侵权行为，自然不可能有共同侵权行为的构成。
日本的经验是，构成共同侵权行为，各加害行为之间必须存在共同关系。这种共同关系被称为“关联共同性”。在关联共同性中，存在“较强的关联共同性”与“较弱的关联共同性”。“较强的关联共同性”是指在证明了加害者之间存在产品及原材料的交接关系、资本的结合关系、劳动者的交流关系等关系而被认为形成了如企业集团一样的关系时，企业之间具有紧密的一体性；“较弱的关联共同性”是指被认为虽然存在相当于社会通常所认为的一个行为的一体性，但不具备相当紧密的一体性的情况下，如在相当广泛的范围里工厂密集相连，并在发生了都市型大气污染的情况下，被害人仅就加害人之间具有“较弱的关联共同性”，并对共同行为产生的损害结果进行了证明时，则可推定该地区的工厂所排放的大气与损害结果之间具有个别的因果关系。在证明了加害人之间存在“较强的关联共同性”的场合下，个别的因果关系则不成为问题了。日本有力说认为，关联共同性要件中不应要求每个人的行为与损害之间的因果关系。即有力说着眼于日本民法第719条的前项中“共同的侵权行为”之条文的规定，认为各行为人的行为之间如果存在关联共同性，并且该存在关联共同性的共同行为与损害的发生之间存在因果关系，则应该认为构成共同侵权行为。也就是说，如果A、B、C三工厂之间存在民法第719条第1项的关联共同性，对于A来说，即使不能证明其污染物质的排出行为与损害之间存在个别的因果关系，只要能够证明三工厂的共同行为与损害之间存在因果关系，则A工厂对共同侵权行为所造成的损害的即应全部承担赔偿责任。[11]
日本的经验可资借鉴。此外，解决此类案件，可能需要明确法律的目的。国家有关标准，既要保护环境防止污染，又不能影响必要的生产生活。在上述情况中，单一厂家排放均不超标，但合在一起造成河流超标，并给沿岸居民造成严重后果。如果后果是严重的或者是不可忍受的，说明河流排放标准过低了，即三个厂家都存在着预防不足的问题。解决此类问题的根本方法是提高有关排放标准。标准提高，则意味着行为人的预防也需要相应提高。提高标准后，仍然按照原来标准生产、生活的人，就违反了保护环境防止污染的规定，则要承担责任了。
那么，在本案，对于标准提高之前已经发生的损失，应如何救济呢？
笔者认为，第一，沿岸居民之所以遭受损失，直接原因是三个厂家排污，但根本原因是原来的排污标准过低。因为标准过低造成了损失，则说明原先的标准有问题，而不能说是按照原先标准生产的厂家有问题。因此，应当由制定有问题标准的有关机关来承担责任，或者由国家设立基金来解决。因为《环保法》第16条规定，地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量。如果后果非常严重，也可以根据公平原则来确定责任。
这样的案件可能是普遍存在的。这也说明，国家保护环境防止污染的规定及标准，具有强烈的地方性色彩。即有关标准，应当根据本地的具体情况具体制定。《环保法》第10条第2款规定，对国家污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。
第二，符合标准排放的小剂量污染物所导致的侵害可能不能直接认定为损害，但长时期在小剂量污染物的干扰妨害下可能继而导致损害的发生。
此时，应当依然是标准过低的问题，即标准只考虑到短期的后果而没有考虑到长期的后果。因此，解决方案与问题一相同。
第三，遵守国家保护环境防止污染的规定，排污依然造成了他人重大的损失，此种损失重大到如果不给予救济社会一般成员无法接受的程度，此时，是否仍不应当给予救济？
首先，如果有关规定、尤其是各种标准划定的界限满足汉德公式的要求，这种后果发生的概率会很低。其次，可以考虑适用《民法通则》第132条规定的公平责任。《中华人民共和国民法草案》的有关规定也可资借鉴。最后，鉴于《环保法》第16条要求地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量，各级政府应当探讨通过基金、保险等方式来寻求解决途径。[12]在日本，司法救济与社会救济并存。在公害事件发生时，被害人除可以依民事诉讼程序——即通过请求追究加害人承担环境侵权民事责任方式获得救济之外，被害人还可依据日本现行《公害健康被害补偿法》等有关法律规定，通过行政程序，获得损害赔偿救济。[13]
8．结论
综上，笔者认为，在立法论的立场上，应当坚持《民法通则》第124条的规定，坚持环境侵权行为的过错责任，过失认定应当客观化，只有在行为违反国家防止污染保护环境的规定的情况下，才有侵权行为的构成。
在没有国家保护环境防止污染的相关规定时，应采用一般过失的认定方法，此时可以借鉴忍受限度理论所参考的各项指标。
若行为虽符合保护环境防止污染的规定，但依然造成重大损失时，则应由行为人依据公平原则承担责任。
9．余论
为贯彻《环保法》确定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展”的目标，有关部门应当建立既能够保护环境防止污染、防止对他人造成环境损害，同时又能促进生产生活即现代化建设的标准体系。
环境污染造成的损害，尤其是人身损害，多数是影响长远且不可治愈的，因此，事先的预防就显得至关重要。而预防的关键，就是国家行政主管部门应当制定能够保护环境防止污染的规定，企业或者个人按照这样的规定安排生产和生活，在现有科技认识水平上，相应的损失应该就是可以接受的。
作为外行，笔者不知道这样的事情有多难。但是，至少在定位上，不能够将标准只定位为收费的依据。国家标准应当成为每个人行为的指南。在这样的标准下，行为人可以安心生产，普通百姓则可以放心生活。否则，无论行为人还是受害人都会缺乏基本的安全感，这也是老百姓对政府信任的基础。
注释:
[1]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第375-376页。
[2]汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2006年版，第569-579页。
[3]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编•继承编》，法律出版社2004年版，第90-91页。
[4]在贾某诉南京某建筑装饰工程公司案中，南京市玄武区法院认为，国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的前提或界限。参见张梓太、于宇飞：《从江苏首例家装污染案看环境侵权特殊规则的司法适用》，载《科技与法律》2004年第1期。
[5] 《最高法院人民公报征订资料》，载《最高人民法院公报》2006年第9期中缝插页。
[6]前注2，汪劲书，第557-614页。
[7]前注2，汪劲书，第559页。
[8]也有学者认为，此种排除危害，就是一般的消除危险、排除妨害。参见前注2，汪劲书，第582页。
[9]前注2，汪劲书，第560页。
[1]前注1，张新宝书，第375-376页。
[2]陈聪富：《环境污染责任之违法性判断》，载《中国法学》2006年第5期。
[3]前注3，梁慧星书，第90-91页。
[4] [日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第24页。
[5]曾隆兴：《公害纠纷与民事救济》，台湾三民书局1995年版，第79-87页。
[6]曹明德：《环境侵权法》，法律出版社2000年版，第169页。
[7]马俊驹、罗丽：《日本环境侵权民事责任研究》，载《现代法学》2003年第1期。
[8]庄敬华：《德国环境损害赔偿法律问题初探》，载《法学论坛》2005年第5期。
[9]前注12，陈聪富文。
[10]前注16，曹明德书，第169页。
[11]前注17，马俊驹、罗丽文。
[12]关于保险及基金问题，参见田琳：《环境侵权民事损害赔偿制度若干问题研究》，载《综合来源》2005年第6期，第2663页；徐焕茹：《环境污染损害赔偿立法及其发展动向》，载《法学评论》2000年第5期；熊英、别涛、王彬：《中国环境污染责任保险制度构想》，载《现代法学》2007年第1期。
[13]前注17，马俊驹、罗丽文。
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