（一）基本案情：2014年5月，某市城管执法局接市民举报：XX公司在未取得市规划、住建部门相关审批手续的情况下，擅自在位于城市规划区内的XXXX路顶管铺设热力管道。经调查，项目实施前已经通过市发改委的项目立项审批，在未办理建设工程规划许可证、未经市政工程行政主管部门批准的情况下，进行了部分地下管线的施工。该行为已涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和国务院《城市道路管理条例》第二十九条规定，该局决定予以立案调查。
（二）查办经过：某市城管执法局对此案进行立案，并派执法人员依法开展调查取证工作，对现场进行了勘查，制作了现场检查笔录和现场勘查示意图，并进行了摄像取证。随后，执法人员对该公司授权委托人及施工方代表进行了询问，制作了询问笔录；向市规划局发函询问当事人行为是否属于《城乡规划法》第六十四条中“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形。市规划局复函称，XX公司的行为属于《城乡规划法》第六十四条中“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形，待城管部门处理完毕后，该工程可以按程序补办《建设工程规划许可证》。城管执法局依法向XX公司送达了《责令改正通知书》，责令当事人改正违法行为，并前往规划和市政工程主管部门补办相关手续，但当事人没有自行改正。结合当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，并结合自由裁量权基准，城管执法局向XX公司下达了行政处罚事先告知书：责令当事人改正违法行为，并处罚款人民币15000元整。该公司随即向城管执法局发函，表示放弃陈述和申辩权利，接受处罚。8月6日，城管执法局依法向XX公司送达行政处罚决定书。XX公司于当天将罚款交至市财政专用账户，并前往市规划主管部门办理建设工程规划许可证、市政工程主管部门办理批准手续。调查过程中取得的证据主要包括：《现场检查笔录》、 现场取证照片、《调查询问笔录》、市规划局复函、XX小区供热项目蒸汽管道安装工程协议复印件等。
（一）对违法行为不得重复评价
本案中，XX公司建设地下热力管道的行为，主要表现为违反了城乡规划许可管理、绿化管理、市政管理等三个领域的相关法律法规，那么建设行为是数行为还是一行为，如果是数行为则要并罚，如果是一行为，如何处理三个规范之间的关系，这是需要首先考虑的问题。
禁止重复评价是横跨刑法和行政法的普适原则，是法的安定性原则、信赖保护原则及比例原则的应有之义。体现在行政罚上，就是《行政处罚法》第二十四条规定的“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，即一事不得重复罚款，是对禁止重复评价的限缩规定，重点解决以罚代管的实践倾向。据此，如果单纯罚款尚未达成行政目的，为制止危害扩大，维护社会管理秩序，可继续实施其他异质行政处罚，即不同种类可并罚。
一事即一行为。行为由具体的动作构成，具有时间空间直接关联性和概括意思决定的多个动作可称为一个行为，一行为可以分为自然一行为和法律一行为，前者如超速行驶，后者如占道设摊经营的连续性违法行为。关于一行为的判断，自然一行为应符合一般理性人的生活经验，可以时空环境的紧密接续、外在动作的一体性和主观上的单一意志性作为判断基准。法律一行为以违法行为构成要件的该当为标准，既有该当多个规范要件的一行为，也有该当一个规范要件的一行为。需要注意的是拟制一行为，即对此种情形的判断有特别规定，可把自然一行为进行累加或切割，此时应根据相应规定做出判断。如前述超速行驶，就驾驶人而言，不过是一个单纯的开车动作，为自然一行为，但公安部交通管理局在《关于规范查处机动车违反限速规定交通违法行为的指导意见》（公交管〔2013〕455号）第五条中规定，“同一辆机动车在同一道路的同一行驶方向，违反限速规定交通违法行为处于持续状态，被同一县（市、区）公安交通管理部门或者高速公路交警大队辖区的测速取证设备记录多次的，选择一次最为严重的违反限速规定行为实施处罚”，以交警的管辖区域作为对自然一行为的切割标准，切割后可以分别评价并实施多次行政处罚。
本案中，相对人为铺设热力管道而实施的行为应视为自然一行为。为铺设管道必然有开挖动作，有开挖动作即有可能破坏绿化，一旦开挖就同时违反了市政、规划和其他规范要求，其行为具有时间和空间上的紧密关联性、时空连续性和意志单一性，判断为自然一行为符合常识、常情和常理。虽然表观上符合数个规范的构成要件，可被破坏绿化、擅自铺设管线、未取得规划许可进行建设分别涵摄，但相对人只有一个概括的故意，只是在不同规范之间产生逻辑上的竞合，在构成要件比对后，其中一个规范就足以完整评价相对人的违法行为，应将其定性为该当多个规范要件的一行为。按一行为处理，就足以达成制止危害扩大，维护管理秩序的目的，基于此，某市城管执法局在制发的《责令改正通知书》中采用“责令改正违法行为”的表述，而非“责令停止建设”，就包含了要求相对人在建设完毕后恢复绿化原状的考量。
（二）对违法行为应当充分评价
行政执法中常见的难题是对法条竞合和想象竞合的处理，理论上对此聚讼纷纭，尚无定论。本案典型之处在于既有市政管理和规划许可规范之间的法规竞合，也有破坏绿化与规划许可规范之间的想象竞合。
1.关于法规竞合
法规竞合也称法条竞合、规范竞合、假想竞合，是指一个违法行为同时触犯了数个相互存在包容或交叉关系的法律规范，导致不同的法律后果，但从条文之间的逻辑关系看，只能适用其中一个条文而排斥适用其他条文的情形。由于立法的抽象性，各个行政领域在立法时会尽可能周密和完备的规定违法行为和法律责任，实行越来越精细化和严密化的管控，不同的法律规范就会从不同角度对同一事务反复加以调整，同时，违法行为本身尤其是手段又具有复杂性，由此法律规范之间难以避免的出现逻辑上的重叠，不同部门之间难以避免的产生管辖事务的交叉，违法建设就是典型。
法条竞合可分为三种类型与两种基本处理方式。其一，特别关系。当一个法条涵盖了其他法条范的全部构成要件要素，并附加有其他特别的要件要素时，此一法律规范与其他法律规范构成特别法条、完全法条与一般法条、不完全法条的关系，应优先适用特别、完全法条的规定。而在特别与一般的关系难以判明时，可以择一重处罚。其二，吸收关系。既包括两个法条之间在构成要件上存在部分交叉的情形，此时择一重处；也包括基于手段或者原因所实施的先行行为、附随行为或后续行为被主行为吸收的情形，此时评价吸收行为。而当被吸收行为造成严重后果，对吸收行为的处罚不足以全面评价其社会危害，根据比例原则和过罚相当原则，可以择一重处，甚至在需要单独评价被吸收行为时，可以数过并罚。其三，补充关系。相关规范明示或默示其处于补充性地位，只有其他法条无法适用时方得适用，这是从实定法角度进行的分类。如《浙江省违法建筑处置规定》第二条的规定“违反水利、交通运输、土地管理等法律、法规的建筑物和构筑物，由有关部门依照水利、交通运输、土地管理等法律、法规的规定处置，”就明确了该规定的谦抑性。
本案中，市政施工审批与规划许可的相关规范之间存在交叉关系，应按违法建设处置，才能全面、恰当的评价违法行为。首先，比较《城乡规划法》第四十条与《城市道路管理条例》第二十九条可以发现，两者在主体上无明显差别，均不问主观状态，但侵犯了不同领域的管理秩序，前者规范违反的后果是违法建筑，后者为状态恢复义务，属不同的违法样态；在范围上存在明显不同，前者规制对象包括“建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设”，后者则只为“管线、杆线等设施”，两者的重叠部分是未经审批从事管线铺设，存在交叉关系，应从一重处罚。关于处罚轻重的比对，参照最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》对“处刑较轻”的理解，对处罚轻重的理解应以法定处罚幅度为标准，如果法定最高幅处罚相同，处罚较轻指法定最低处罚较轻。比较《城乡规划法》第六十四条中可消除对规划影响的情形与《城市道路管理条例》第四十二条的规定，前者是并处罚款，后者是可处罚款；前者罚款数额为工程造价的百分之十以下，后者为两万元以下；前者明显重于后者，是以应按违法建设进行查处。
其次，从便于强制执行的角度考虑，根据最高人民法院《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释[2013]5号），对涉及违反城乡规划的违法建设，应由行政机关自行强制执行。如果依据《城市道路管理条例》进行查处，相关部门“责令限期改正”并可处罚款，那么责改的强制执行在法律未授权的情况下，应由法院强制执行，但实践中法院只受理金钱给付义务的强制执行以及在国土等少部分领域实施裁执分离，责改的内容往往难以落实，相关部门面临内部层级监督以及对不完全作为的行政公益诉讼的压力，最后不得不相互高位协调或由有权机关行使事务管辖争议的决定权，依据城乡规划法进行查处。《国土资源违法行为查处规程》附录所规定的“违法占用的土地为建设用地或未利用地的，……涉及违反《城乡规划法》的，应当转交城乡规划部门处理”，即为适例。
再者，从审批先后次序看，相对人应先取得规划许可、施工许可等审批文件，以及提供应急抢救方案等文件后，才可向市政部门申请批准管线建设，规划许可在先市政批准在后，按行政管理领域“谁审批谁监管”的原则，并参照《无证无照经营查处办法》对无证有照及无证无照行为的查处责任分配，尊重行政惯例，亦应由在先实施审批的部门即规划部门负责查处，而由于该事项属相对集中行政处罚权的事项，最终由城管部门负责查处。
2.关于想象竞合
所谓想象竞合，德国《违反秩序罚法》第十九条第一项有过经典表述，“如果同一行为违反数个法律，根据这些法律该行为均或作为违反秩序行为处罚，或者数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律，则只科处一项罚款”。法条竞合与想象竞合的相同点均在于“一行为与数法条”，形式上的区别主要在于，前者是通过对构成要件进行分析所得出的逻辑上的竞合，无需具体的案件事实，只需凭借静态法条的关联即可确定，主要是基于立法完备性的原因产生竞合；后者则需要通过具体案件事实作为中介才能联结相关法条，无需法条之间具有包容或交叉关系，案件事实改变的法条之间的关联亦随之消失，主要是基于案件事实的复杂性产生竞合。想象竞合属于实质的一过，但带有明显数过的特征，行为所造成的损害事实具有多样性，不是某个法条所能独立全面评价，超出了单个规范构成要件的范围，以至于必须在关联法条当中选择最重的处罚进行评价。
本案中，破坏绿化行为与未经审批建设的行为，单纯就具体法条而言，无法将其进行联结，在构成要件上没有包容和交叉关系，必须借助相对人的具体行为才能关联。执法人员经过现场勘查，发现仅在部分路段有破坏绿化的行为，破坏面积不大，而按相关法条是按照破坏面积和品种实施处罚，经评估，按破坏绿化处罚显著降低了相对人的应有责任，过罚不相当，并且破坏绿化属于施工过程中的原因行为，危害后果并不严重，应予排除适用。此外，考虑到热力管道属于城市基础设施，具有公益属性，工程的施工方有相应资质，后续对绿化的主动恢复和补植是可以期待的，此时不具备独立评价的意义，但若相对人在其施工完毕后的合理期限内未予复植，可单独对此行为进行处罚。
（三）关于违建继续性的隔断与连续处罚
根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）的解释，违法建设行为具有继续状态，自违法行为纠正之日终了。该解释主要是基于现实状况而作出，学理上不无争议，但作为立法解释与《城乡规划法》具有同等效力，直接拘束相关执法部门和司法机关。该解释虽然主要是为了解决追诉时效的问题，但关于违法建设行为的定性，也间接加强了执法机关对违法建设的处罚力度。
由于相对人持续违反法律规定，由此造成法秩序被持续侵害，相对人始终附有改正违法行为的作为义务，在行政机关介入时，法律评价意义上的继续行为被暂时性中断，之前之行为被区隔评价，但相对人在行政机关介入后不改正的，行为状态与危害后果持续存在，应视为新开始一个新的继续行违法行为，可分别予以处理，属于合理且必要的管理和执法要求。但是，以行政机关何种行为作为切割标准，关系到间隔期间与连续处罚的频次，需要慎重考虑，以防止过罚失当，违反比例原则。
切割标准可分为三种，认定违法时、拒不改正时、决定生效时。关于认定违法时的标准，由于违建认定情况复杂，行政机关现场检查时可能无法确定是否属于违法建设，相对人尚无法知悉其行为的违法性，不负有改正义务。只有在经权威部门认定为违法建设或者现场执法部门有认定权的情况下，相对人足以知悉其行为违法性的时点，才可作为切割标准。在此之前的介入行为，不宜作为判断时点。关于拒不改正时的标准，是指行政机关作出责令改正的命令或决定后，在要求的期限内未予改正的，以改正期限届满作为判断时点。关于决定生效时的标准，在作出并送达相关决定后，法律关系更为明确，足可期待相对人停止违法行为。相应的立法例有《环境行政处罚办法》第十一条第二款的规定“责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为”。
此三种分类，于实践中结合案情不违背比例原则时皆可适用，但应考虑到责令改正的期限应有合理性，不得责令其立即改正，以便于其调适心理，理解和接受相关命令或决定，如果改正期限过短，如要求其一天内办妥相关许可或审批，因客观不能，不具有期待可能性，显属失当，进而可导致对责令改正行为合法性的否定评价。唯需提醒的是，要考虑到具体案件办理时限和效率，降低切割密度，有的地方城管部门具有认定权，在较短的时间内实现当场发现、当场认定、当场责令改正，此时就不宜以拒不改正时作为判断时点，结合违法建设类型，宜以处罚决定的生效为区隔。
（四）相对人放弃陈述申辩的承诺的效力问题
本案中，城管执法局送达了行政处罚事先告知书后，相对人书面承诺放弃陈述申辩权利，关于是否可立即做出处罚决定，执法局内部曾有争论，但最后基于诚实信用原则，执法局于次日做出了行政处罚决定。
一般性法律原则可作为行政法的渊源。诚信原则原为民法中的重要原则，系指行使权利、履行义务应诚实和信用，在《行政处罚法》中部分体现为“公正、公开”原则。行政机关固应遵守诚信原则，如不得在责改期限内作出决定，相对人在行政过程中亦应诚实信用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第四十五条既是关于“禁止反言”的规定，“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”在《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》（上）中，最高法进一步解释，“如果行政机关有证据证明原告或者第三人在行政程序中以明示的方式明确放弃陈述、申辩权、放弃举证的，以及在行政机关举行的听证程序中自认对其不利的事实的，属于原告或者第三人对权利的抛弃，一般具有证明力，基于‘禁止反言’原则，原告或者第三人在之后的诉讼中不得提出相反的主张。”据此，应认可相对人的承诺效力，但承诺必须以明示而非默示的方式作出，且相对人在放弃后行政机关未作出决定前，要求进行陈述申辩的，行政机关应当听取，具体可参考《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十四条的规定，“违法嫌疑人放弃听证或者撤回听证要求后，处罚决定作出前，又提出听证要求的，只要在听证申请有效期限内，应当允许。”
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