即时辞退员工的法律风险防范与控制

    用人单位即时解除劳动合同，也叫过失性解除劳动合同，是指单位根据《劳动法》第25条规定的四种情形，即员工在试用期内、严重违纪、严重失职、被依法追究刑事责任的情形，单位可以随时与员工解除劳动合同。

　　试用期用人单位解除劳动合同

　　一说到试用期解除劳动合同，大家可能会想当然的认为试用期内任何一方都可以随时通知对方解除劳动合同。其实，这是对试用期的一种错误理解。根据《劳动法》的规定，劳动者的确有这样的权利，但用人单位却没有，因为《劳动法》规定，在试用期间，用人单位只有证明劳动者确系不符合其录用条件，才可以单方解除劳动合同。“证明劳动者不符合其录用条件”，是用人单位在试用期内随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果这个前提条件没有成立，用人单位无权随时在试用期内单方解除劳动合同。实践中，一些企业对试用期的员工不满意，但因为在招聘时没有制定明确的录用条件而无法解除劳动合同，使试用期这一法律保护措施对企业失去了作用。

　　案例：某公司因需要开展一个新项目，决定招收一批工作人员。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。公司与周先生等人签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。合同履行后不到2个月，公司因经营战略调整，决定撤销该新项目，周先生被列入了裁员范围。人力资源部经理将这一决定通知周先生时，周先生要求单位补偿2个月的工资，理由是：公司先提出解除合同又没有提前30日通知。对这一“无理要求”，公司人力资源部经理当场予以拒绝，并说：“公司是在试用期内辞退你，根据《劳动法》规定，是不需要提前通知并支付经济补偿金的！” 周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当地劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会审理后支持了周先生的请求。

　　点评：本案企业败诉的原因就是公司将试用期辞退劳动者的条件想象的过于简单，认为试用期可以无条件的辞退劳动者。事实不然，本案中该公司因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，应当首先与周先生就合同变更问题进行协商，协商不一致的，在提前30日书面通知后，才能解除劳动合同，并需支付经济补偿金。

　　在实践中，经常还有这样的情形发生，例如，对试用期内患病的职工、怀孕的女职工等，企业一般也以在试用期为由辞退，其实，这些都不符合法律规定。员工一旦较起真来，败诉的肯定是企业。但是，有一个例外是劳动者在试用期内患精神病，单位可以解除劳动合同。《劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》的规定，劳动者患精神病，如果在试用期内发现，因其不符合录用条件，企业可以解除劳动合同；如果已超过试用期，应当给予一定的医疗期。因此，对于在试用期内发现劳动者患有精神病时，企业可以以其不符合录用条件为由，当即解除劳动合同，不要拖延至试用期届满后再作处理。因为，试用期届满后要适用劳动者患病或非因工（公）负伤解除劳动合同的规定，给予一定的医疗期，医疗期届满后解除劳动合同的，还需要支付经济补偿金和6个月的医疗补助费。

　　由此可见，试用期内解除劳动合同存在许多法律风险，为了更好地预防并降低辞退成本，企业应做好以下几个方面的工作：

　　首先，要对“录用条件”事先进行明确界定

　　前面我们已经提到，试用期解除劳动合同的条件是员工在试用期内被证明不符合录用条件。因此，企业要想利用这一法律规定来保护自己的权益，就必须在招聘时对录用条件作出具体明确的规定。对录用条件一定要明确化、具体化，切忌一刀切或空泛化、抽象化，比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。“录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓“共性”即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。比如“诚实守信”，在应聘的时候如实告知自己与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等。所谓“个性”，即每个企业、每个岗位或者职位都可能有自己的特殊要求。有的有学历的要求，要求获得相应证书；有的有技术的要求，比如能符合企业招聘时对岗位职责的描述等。“录用条件”的共性我们可以通过规章制度进行明确，“录用条件”的个性我们可以通过招聘公告、劳动合同等和规章制度结合起来进行明确。“录用条件”的具体内容和明确方法有很多，大部分企业也都有自己的一套规定，关键是要符合企业招聘人员的要求。

　　其次，要对“录用条件”事先公示

　　公示，简单说来，就是要让员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。公示的方法有：

　　（1）通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以便为诉讼保留证据；

　　（2）招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；

　　（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；

　　（5）规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。可作为劳动合同的附件。如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的职位说明和绩效考核制度，明确界定什么是符合岗位职责，什么是不符合要求，有一个可固化、可量化、可操作的标准。

　　再次，要做好平时的试用期考核工作

　　明确、公示录用条件后，要证明劳动者不符合单位录用条件，还需要做好试用期期间的考核工作。如果没有考核评估结果，用人单位很难证明劳动者不符合其录用条件。

　　最后，劳动者不符合录用条件的，单位应及时解除劳动合同

　　以不符合录用条件为由解除劳动合同也就只有在试用期可用，过了这个时间，就无法再以劳动者不符合录用条件为由解除合同。因此，这就要求单位在发现劳动者不符合录用条件时，应及时解除合同，尽量在试用期届满前解除合同，否则，超过试用期解除合同，就要支付较高的辞退成本。

　　严重违纪解除劳动合同

　　员工在工作中出现违纪现象，的确很让管理者头疼。为此，企业会制定一系列的规章制度让员工遵守。但是，即便有规章制度，有些员工还是会有意或者无意的违反。这样的事情发生后，有些管理者就会马上辞退员工，并认为员工违纪单位就可以以正当理由与其解除劳动合同，这样做不但能驱走不合格员工，而且还能对其他员工起到警示作用。其实不然，《劳动法》第25条规定，劳动者严重违反用人单位的纪律或规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。对于违纪辞退解除劳动合同来说，也是有条件限制的：一是用人单位制定有相关劳动纪律、规章制度，并且这些劳动纪律和规章制度的制定程序和内容要合理合法；二是劳动者严重违反用人单位规定的劳动纪律或规章制度。因此，并不是所有的违纪或违反规章制度行为都是解除劳动合同的充分必要条件，而是严重的违纪或违反规章制度的行为才是解除劳动合同的前提条件。

　　案例：王小姐与某公司签订了为期三年的劳动合同，在劳动合同履行中，王小姐因上班期间打电脑游戏被单位发现，单位遂以王小姐严重违纪为由解除劳动合同。王小姐不服，遂将该争议提交劳动争议仲裁委员会，劳动争议仲裁委员会受理后，经调查公司的规章制度中规定，上班期间打电脑游戏属于禁止的行为，但是这种禁止的行为是否属于严重违纪行为，单位的规章制度中并没有说明。最后，裁决公司解除劳动合同不当应予以纠正。

　　点评：本案中公司之所以败诉，原因就是其规章制度存在漏洞，只规定禁止的行为，并没有明确何为重大违纪行为，以至在仲裁中处于被动地位。

　　企业欲根据严重违纪的法律规定辞退劳动者的，为防范法律风险，应事先做好以下几个方面的工作：一是要建立、健全劳动纪律和规章制度，否则无法运用这一法律准绳来辞退劳动者。二是要在劳动纪律、规章制度中对“严重违纪”作出明确的界定，即在劳动纪律、规章制度中事先明确哪些行为是“严重违纪”，而且最好明确哪些行为是“严重违纪”且可以随时被辞退的情形。对于“大错没有，小错不断”的行为，也可以通过严密的逻辑结构让一系列行为的过错程度不断升级，如三次轻微违纪为一次中度违纪，三次中度违纪为一次严重违纪等。三是做好日常管理、取证工作，因为违纪辞退员工的举证责任在用人单位，否则，用人单位很难证明哪些是严重的违纪行为或违反规章制度的行为。

　　严重失职解除劳动合同

　　《劳动法》第25条规定，劳动者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。对于这一点，同样也是有条件限制的：一是员工存在严重失职、营私舞弊的行为，即劳动者在履行劳动合同期间，有玩忽职守、未尽职责的严重过失行为，或者利用职务之便谋取私利的故意行为。二是因严重失职、营私舞弊行为给单位造成重大损害。即使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损害，如因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责任而经常生产废品、损害工具设备、浪费原材料或能源，以及泄漏或出卖商业秘密等。

　　用人单位运用这一条款与劳动者解除劳动合同的，关键点在“重大损害”，也就说何谓“重大损害”。根据《劳动部办公厅关于<劳动法>若干条文的说明》的规定，“本条中的‘重大损害’由企业内部规章来规定，因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。” 由此可见，对于何谓“重大损害”，界定权首先在用人单位，但这并不是说用人单位可以随意界定，比如损害本身很小，而将其界定为“重大损害”，这样就可能因违反“公平、合理”原则，不能被采用，只能由仲裁机构和法院予以重新认定。如果企业对何谓“重大损害”事先没有界定或界定不合理，当事人发生争议时，仲裁机构与法院有权对此作出界定。因此，企业事先对“重大损害”作出明确界定十分重要，否则，不予界定或界定不合理，就等于将界定权完全交给仲裁机构或法院，自己就将失去主动权，在仲裁或诉讼时就会多一层败诉风险。

　　案例一：黄先生是某制冷设备有限公司的空调维修工人，该公司认为，黄先生维修的空调常存在返工，给公司造成了损失，便作出辞退黄先生的决定，黄先生不服将该争议提交到劳动争议仲裁委员会。仲裁庭在审理时发现该公司只是笼统的说黄先生返工给公司造成了损失，具体的损失数额以及公司规章制度并没有事先明确造成多大的损害公司可以解除劳动合同。最后，在仲裁庭的调解下，公司撤回了辞退决定。

　　案例二、谢某系某公司管理部主管，2006年公司搬迁新址装修时，谢某利用职务之便，选用自己朋友的装修公司为公司进行装修。结果，装修时许多材料系假冒伪劣，给公司造成了20余万元的损失。公司依据本单位的规章制度的规定决定与谢某解除劳动合同。谢某不服，向当地劳动争议仲裁部门申诉，要求继续履行劳动合同。劳动争议仲裁委员会受理后，经查，公司的规章制度中规定，因工作人员的原因，给单位造成直接或间接损失10万元以上的，公司可以提前辞退。最后，劳动争议仲裁委员会未支持谢某的请求。

　　点评：案例一中公司无法以“严重失职，给公司利益带来重大损害”为由辞退劳动者，而案例二中公司却可以以此为由辞退劳动者，原因就在于案例一中公司没有事先对“重大损害”作出界定，而案例二中公司事先对“重大损害”作出了明确具体的界定。

　　被追究刑事责任解除劳动合同

　　《劳动法》第25条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。适用这一规定解除劳动合同的，关键要了解何谓“被追究刑事责任”。根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第29条的规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。此外，原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第31条还规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。

　　案例一：刘某因涉嫌盗窃，被公安机关拘留审查。在关押期间，其所在企业以其被追究刑事责任为由，解除了与刘某之间的劳动合同。后来刘某被公安机关以证据不足予以无罪释放。刘某要求原单位恢复劳动关系被拒，单位不予恢复。刘某到当地的劳动争议仲裁委员会申诉。劳动争议仲裁委员会裁决，刘某所在单位的做法是错误的，并责令公司与刘某恢复劳动合同关系。

　　案例二：徐某系某公司职工，公司与其签订了5年期限的劳动合同。在工作到第三年时，徐某因涉嫌诈骗罪被检察院刑事拘留，后批准逮捕，后经法院审理被判诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。该公司便开出退工单，与徐某解除劳动关系。徐某申诉至劳动争议仲裁委员会要求公司与其恢复劳动关系，未获支持。

　　点评：这两个案例最终的结果之所以不同，关键是员工是否属于被追究“刑事责任”。案例一中，员工刘某被拘留审查，最终因证据不足被公安机关释放，说明没有触犯刑法，也就不存在刑事责任问题；案例二中，员工徐某被判刑，属被追究刑事责任，公司可以依据法律规定予以辞退。