历史存量的违法建筑应当如何处理？

（本文作者王毅是住房和城乡建设部专家、扬州大学城市管理研究中心主任、法学院教授）

前言

最近贵阳市某区综合行政执法大队队员小李来信，咨询老旧小区多年前的违法建筑是否一定要拆除的问题。这个问题在全国各地城管查处违法建设实践中比较普遍，同时，也是查处违法建设中的一个难题。因此，王毅教授以“历史存量的违法建筑应当如何处理？”为题，将对小李咨询问题的答复刊发在王毅城管微信公众号上，供大家参考。

正文

关于老小区多年前的违法建筑是否一定要拆除的咨询

王毅教授：

您好！

我是贵州省贵阳市某区综合行政执法大队队员小李，现在实际执法中遇到一起案件，对于是否要做出拆除处罚决定难以把握，特向你请教。案件具体情况如下：

涉案房屋是户主于1990年购买的公司开发的居民小区房，但属于独栋建筑，而不是目前常见的高层小区，因邻里纠纷，该户邻居向我队举报该户涉嫌修建违法建筑。经调查，户主于1996年6月向区建管部门申请自建一层18平方米砖混结构车库，办理了《建筑施工许可证》，但户主擅自修建成了与房屋合法部分并排连接的三层砖混结构建筑（一层门面、二三层居住），且该部分建筑占用了原小区规划中的公共通道，但因该规划图纸年代久远，具体是否为公共通道只能通过对周围邻居的调查询问发现确实之前为公共通道，比较狭窄。该房屋于1994年9月在房监所进行了初始登记，于2006年9月完成了验换证，但上述三层砖混结构建筑均未载入房屋产权证中，且在我队前往规划部门、住建部门查询房屋信息时，确认该三层建筑均为没有办理合法手续的违法建筑。现该户邻居以上述三层砖混结构建筑为违法建筑且封堵公共通道为由请求我单位依法拆除该建筑。

我队出于以下三点考虑对是否拆除上述建筑存在疑虑：

一是对该建筑是违法建筑的认定，结合规划、住建等部门意见和房屋产权登记证情况，我队认为确属违法建筑，进行处罚的依据为《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，但是否拆除还应确定该建筑对规划的影响是否可以消除，这方面我队找到判定依据为:一是《贵州省城乡规划条例》第五十一条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并可处以建设工程造价10%以下的罚款。

前款所指尚可采取改正措施消除对城乡规划实施的影响的情形，需同时满足以下条件:

(一) 违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施的;

(二) 违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的;

(三) 违法建设工程不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求的;

(四) 违法建设工程没有引起相邻纠纷和不良社会影响或者相邻纠纷和不良社会影响可以消除的;

(五) 违法建设工程经过改正后符合规划条件的。）

二是《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第4.5.6.7.8条。

上述建筑并不满足“尚可采取改正措施消除影响”的条件，经多部门长时间调解均无法消除纠纷，所以属于无法采取改正措施消除影响，应限期拆除。但《贵州省城乡规划条例》是2010年1月1日实施的，且引起相邻纠纷的时间离该建筑修建时间已经相隔多年，是否能以上述法规条文来做判定依据把握不准；

二是该小区此类情况不止一家，且该户主年龄较大，如依法强制拆除了上述违建，可能会引发一些连锁反应，且该户认为我队针对他户选择性执法，如果下达拆除决定，该户将举报周围所有房屋都涉嫌修建违法建筑，不仅极大增加我队的工作量，也会引起一定程度的社会矛盾，这有违我们执法初衷。

三是举报人因邻里纠纷已举报了该户长达10年之久，针对该户的违法建筑我队也在2018年时拆除了举报人举报的一部分违法建筑。但举报人继续向我队举报该户另外部分的违建，因此，如果我队下达除拆除以外的决定，也会引起我队的涉诉涉访风险。

望王教授能在百忙之中抽时间对我们的疑虑给予指导，您可以用邮箱（28****[e-mail]、102****[e-mail]）在任何时间回复我。

诚挚感谢！祝您一切顺意！

（附件：相关法律法规）

                                      小李

2021年8月23日

王毅教授的回复

小李：

你好！

收到你的咨询邮件后，因工作比较忙，故拖至今日才回复你提出的问题，请你理解。现就你在咨询的问题，分别给予回复：

一、对这起违法建筑是否需要作出强制拆除的行政处罚决定？

对于你提出的这个问题，首先应当解答的是：对这起25年前的违法建筑能不能实施行政处罚的问题？然后，才是考虑是否可以作出强制拆除的行政处罚决定问题？

1.对这起25年前的违法建筑能不能实施行政处罚？

新修订的《行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

你说的这起违法建筑的违法行为发生之日是1996年6月，也就是这个违法建筑开始建造之日，从这个发生之日起至今已经过了25年，早就超过2年的行政处罚时效了，因此，按照新修订的《行政处罚法》第三十六条第一款的规定，对这起25年前的违法建筑不能再实施行政处罚。其法定理由是这个违法建筑早已超过了行政处罚的时效。超过处罚时效的不再给予行政处罚。

另外，需要注意的是：这个违法建筑在违法行为终了之日，也就是该违法行为发现之日起2年内，你局对其进行过一次行政处罚，即2018年对这个违法建筑作过了限期拆除的行政处罚。而从2018年算起到现在又过了3年多，因此，按照新修订的《行政处罚法》第三十六条第一款的规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。就算2018年再次发现了这个违法建筑到现在又过了3年多，再次超过了2年的行政处罚的时效。所以，对此违法建筑不能再次给予行政处罚。但是，有一例外，就是这个违法建筑是不是存在继续状态？是不是还在影响贵阳市城乡规划的实施？如是则仍然可以进行处罚。

2.这个违法建筑是否存在继续状态？是否还在严重影响贵阳市城乡规划的实施？

上述这两个问题是决定对这个违法建筑是否要给予行政处罚的关键。什么是违法行为的继续状态？违法行为继续状态就是指违法行为的结果作为违法行为的延续，还具有社会危害性。就本案来讲，如果这个违法建筑作为违法建设行为的结果，还在继续影响贵阳市城乡规划的实施。那么，处罚时效就会延长到发现之日，从发现之日起两年内，执法机关就可以对其作出限期拆除的行政处罚。但结合你提供的咨询信息来看，这个违法建筑还不能确定继续压占公共交通道路、严重影响贵阳市城乡规划的实施，因此，这个违法建筑现在不属于违法行为的继续状态。故依法不能对其实施限期拆除的行政处罚。

二、这起违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。所以，应当限期拆除？但可否依据“贵州省城乡规划条例”进行处罚？

你提出的这个问题实际上是关于《贵州省城乡规划条例》是否具有法律溯及力问题。何为法律溯及力？简单地说就是新生效的法律是否具有溯及既往的能力，也就是说新生效的法律管不管法律生效以前的事儿。从《贵州省城乡规划条例》本身的规定看，这部地方性法规不具有溯既力，对于2010年1月1日生效的《贵州省城乡规划条例》来说，不能据此对14年前1996年建造的这个违法建筑实施行政处罚。

三、如果下达限期拆除决定后，被拆除违法建设用户认为你们是选择性执法，向市、区人民政府及市、区城管执法部门举报要求查处小区内其他违法建设怎么办？

正如你在咨询邮件中说：举报人因邻里纠纷已举报了该户长达10年之久。这充分说明：举报人与被举报人之间存在相邻关系纠纷。举报人举报该违法建筑行为人，绝不是为了公共利益而举报违法建筑，而是基于对该违法建筑行为人的愤恨进行举报，目的很明显，是想借助城管执法的公权力之手，消除举报人心中的愤恨！正因如此，举报人才能坚持举报该违建人10年之久，可见他们之间仇恨至深!

城管执法部门面对这种因邻里关系而举报的“违法建设案”，如果受理并介入住宅小区查违建，必然陷入选择性执法的误区。那么，

如何解决查处老旧小区违法建设中的选择性执法问题呢？具体建议：

1.加强对城管执法人员的培训学习，特别是要学习好民法典、行政处罚法等与城管综合执法相关的法律法规和规章，提高执法业务与法律知识水平，更好地实现公正文明执法。

2.城管执法部门接到小区违建举报后，要马上到被举报违建的小区进行调查取证，依据这些证据，准确判定被举报案件性质，并根据案件性质分别进行处理：确认是相邻关系案件，则按照民法典规定，交由业主委员会或者业主大会进行处理。确认是行政违法案件，则按照相关法律法规规定实施行政处罚。确认是混合责任案件，则按照民法典确认的先民事、后行政原则进行处理。

如果本案被拆除违法建设用户认为你们是选择性执法，向市、区人民政府及市、区城管执法部门举报要求查处小区内其他违法建设怎么办？我认为应当按照上述小区案件性质认定的原则，依据案件性质分别处理，别无他法。只有这样，才能减少选择性执法。

四、如果城管执法部门不下达拆除决定，纪检监察部门对其问责怎么办？

对于如何解决纪检监察部门的问责问题？我认为：最好的办法就是严格依法执法。例如本案，如果你区纪检监察部门要对你局问责执法不作为的话，建议你局向区纪检监察部门依法如实报告这个违法建筑已经超过处罚时效的情况。相信你们汇报后，你区纪检监察部门不会因为此案对你们问责。

以上，是我对你咨询问题的回复。仅供你参考。

扬州大学法学院教授王毅

2021年8月28日于吉林市

延伸阅读

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城管综合执法实务操作与典型案例

主   编：王   毅

副主编：何福平

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本书注重理论和实践结合，依据现行法律法规和城市管理行政执法理论，对城管综合执法所有执法环节都作了规范性阐述，并对城管综合执法中出现的常见问题、难点和热点问题都提出了解决对策和办法，为城管综合执法提供了执法实务操作范本，目前是国内最新的、最规范、最实用的城管综合执法一线执法人员使用的执法教科书与培训教材，也是城管综合执法领域第一本实务操作指导用书，全国城管综合执法一线执法人员可参照本书进行规范性执法。由此可见，本书出版发行对城管综合执法工作具有理论指导性、实践规范性和实务操作性的现实意义。

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《城管综合执法实务操作与典型案例》目录

第一章 新时代城管综合执法的新理念、新要求
　　第一节  新时代城管综合执法的新理念 、新要求
　　第二节  新时代城管综合执法三项制度
第二章  城管综合执法基础知识
　　第一节  行政法基础知识
　　第二节  行政处罚法基础知识
第三章  城管综合执法中的违法案件构成要件与查处要求
　　第一节  违法案件的种类
　　第二节  违法行为的特征与构成要件
　　第三节  查处违法行为的基本要求
第四章 城管综合执法中的证据种类、规则与事实认定
　　第一节  城管综合执法中的证据、种类与证据规则
　　第二节  城管综合执法中的证据收集
　　第三节  城管综合执法中的证据分析与事实认定
第五章 城管综合执法的法律适用
　　第一节  法律适用一般规则
　　第二节  自由裁量基准制度

第三节 行政处罚自由裁量权适用规则
　　第四节 查处违法建设案件中的行政强制法的适用
第六章  新时代城管综合执法行为规范
　　第一节  执法纪律规范
　　第二节  着装仪容规范
　　第三节  执法用语规范
　　第四节  执法装备规范
　　第五节  执法记录设备使用规范
　　第六节  执法巡查规范
　　第七节  非接触性执法规范
　　第八节  现场执法规范
第七章  城管综合执法处罚案件程序实务操作
　　第一节 简易程序处罚案件实务操作
　　第二节 一般程序处罚案件实务操作
　　第三节 行政强制措施程序实务操作
　　第四节 行政强制执行程序实务操作
　　第五节 城管综合执法案件移送程序实务操作
第八章  城管综合执法文书制作与范例
　　第一节  城管综合行政执法文书概述
　　第二节  城管综合行政执法文书制作要求
　　第三节  行政处罚案件的立卷归档与管理
　　第四节  常用城管综合行政执法文书示例参考
第九章  城管综合执法人员如何有效防控与正确应对暴力抗法
　　第一节  如何防范暴力抗法
　　第二节  如何有效控制暴力抗法
　　第三节  如何正确应对暴力抗法
第十章  城管综合执法人员如何正确实施正当防卫
　　第一节  正当防卫的概念、特点和意义
　　第二节  实施正当防卫必须具备的条件
　　第三节  防卫过当与特殊正当防卫的界定
第十一章  城管综合执法人员的刑事保障
　　第一节  违法与犯罪的概念及犯罪的基本特征
　　第二节  侵犯城管综合执法人员人身权益的常见犯罪与刑罚
　　第三节  城管综合执法人员受到犯罪行为侵害后应如何处置
第十二章  城管综合执法中的民事权益保障
　　第一节  城管综合执法人员民事权益被侵害的行为表现及其原因
　　第二节  城管综合执法人员的合法民事权益与民事诉权
　　第三节  侵权民事责任承担者与民事责任承担方式
　　第四节  诉讼时效、救济途径与城管综合执法人员合法权益保障机制
第十三章  城管综合执法行政复议、行政诉讼应对实务
　　第一节  城管综合执法应对行政复议实务
　　第二节  城管综合执法应对行政诉讼实务
第十四章  新时代城管综合执法宣传实务
　　第一节  新时代城管综合执法宣传的特征和意义
　　第二节  城管综合执法部门宣传工作内容
　　第三节  提升城管一线执法人员宣传素质
第十五章  城管综合执法典型案例精选
　　第一节  查处城乡规划违法案件典型案例
　　第二节  查处市容市貌违法案件典型案例
　　第三节  查处城市环境卫生违法案件典型案例
　　第四节  查处城市园林绿化违法案件典型案例
　　第五节 查处城市市政公用设施违法案件典型案例
　　第六节 查处房地产（物业）违法案件典型案例
　　第七节 查处建设市场管理违法案件典型案例
　　第八节  查处城市环境保护管理违法案件典型案例
第十六章  城管综合执法业务知识和专业术语
　　第一节  城乡规划类
　　第二节  市容市貌和户外广告类
　　第三节  环境（环保）卫生类
　　第四节  园林绿化类
　　第五节  市政公用设施类
　　第六节  其他相关类

附件一：住房和城乡建设部《城市管理执法办法》
附件二：住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》
附件三：最高人民法院公布的5起因违法建设及相关行为被追究刑事责任的典型案例
附件四：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》

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