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债转股需要同时实现债权转移和股权设立，操作程序复杂且要求严格，若操作不当会存在较大风险，对于国有企业更是如此。本文基于债权人视角，深入探讨国有非上市有限责任公司应当如何防范债转股实务操作中的风险。
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文丨李若黎 言若商业·合规律师团队负责人
来源 | 言若商业·合规律师
2022年是国有企业改革三年行动的收官之年，三年行动以来，国有企业集中力量破解一系列制度性、程序性难题，产权制度、治理结构、经营机制等得到全面升级。在聚焦主责主业、产业结构优化调整过程中，必然涉及到国企混改、资产重组、债权转股权、非货币财产出资、人员优化调整等一项或多项经营法律事项，本“深化国企国资改革重点法律事项系列文章”将梳理在国企改革过程中可能发生的各种重点法律事项并对其实务操作要点进行总结和解析，以期为国有企业继续深化改革、提高核心竞争力提供参考和助益。
本期文章主题为债权转股权（以下简称“债转股”）事项中的实务操作要点。国有企业在聚焦主责主业开展产业结构优化调整过程中，出于化解债务风险、盘活优质存量资产等要求，有时需要将享有的债权转化为股权，在当前企业负债压力普遍加剧的情况下，预计将来债转股的操作会有所增加。鉴于成功的债转股需要债权转移和股权设立均成立，操作程序较为复杂且要求严格，操作不当则会留下瑕疵为经营埋下隐患，因此本文将从债权人视角探讨国有非上市的有限责任公司如何防范债转股实务操作中的风险。
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债转股的不同类型
根据债权类型不同分为三类：一是债权人以目标公司债权对目标公司进行的债转股，债权人身份变更为股东。二是债权人以非目标公司债权对目标公司进行的债转股，债权人身份变更为股东。三是目标公司原股东以目标公司债权或其他债权对目标公司进行债转股，股东身份不变但持股比例发生改变。
根据启动模式不同分为三类：一是在交易中基于化解债务、实现产业互补、商业投资等需要，通过多方协商进行的债转股。二是针对处理银行不良资产实施的，主要在银行和金融资产管理公司之间进行的市场化债转股。三是在破产重整案件中，通过重整计划、和解协议等，对多个债权人分类、按比例统一实施的债转股。
根据操作路径不同也分为三类：一是新设出资，即股东以其他企业的债权作为新设立公司的出资。二是股权债权置换，即债权人与目标公司股东进行交易，用债权置换相应股权，从而使债权人变更为股东。三是增资扩股，即债权人与目标公司进行交易，由目标公司调增注册资本，债权人认购新增出资并以债权作为非货币财产出资。
另外，因为目标公司的主体性质不同，还分为上市公司债转股和非上市公司债转股。当然，不管以何种方式进行债转股，其本质是上以股权利益清偿债权，在债转股成立当时，相对应的债权即归于消灭。
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债转股的法律依据
关于能否以债权进行出资的问题，我国狭义法律层面暂无明确的允许性规定，但为了保护商业交易的稳定性，基于民事法律领域意思自治之原则，在长期司法实践中，对部分债权用于公司出资实务界逐渐形成了较为一致的观点，即：在债权合法真实、出资程序合规且不损害第三人利益的前提下认定债转股行为的合法有效，该认定在规章、政策性文件、司法解释及判例中多有体现。
1999年7月30日，为支持国有大中型企业实现三年改革与脱困的目标，国家经贸委、中国人民银行发布《关于实施债权转股权若干问题的意见》，表明支持金融资产管理公司作为投资主体实行债权转股权，企业相应增资减债，优化资产负债结构。
2002年7月27日，财政部印发了《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》，根据该规定第十六条， 可在金融资产管理公司和银行中推行债权转股权事项，企业在实行公司制改建时，经批准或者与债权人协商，可以实施债权转为股权。
2011年11月23 日，国家工商行政管理总局发布《公司债权转股权登记管理办法》（目前已失效），该办法第二条首次在部门规章层面对“债权转股权”进行了明确定义： 本办法所称债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。虽然该办法在2014年被废止，但替代其生效的《公司注册资本登记管理规定》（目前已失效）和《市场主体登记管理条例实施细则》均对部分债权出资行为在操作层面为债转股开辟了通道。
2016年9月22日，为支持有较好发展前景但遇到暂时困难的优质企业渡过难关，国务院发布了《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，对“发展前景较好，具有可行的企业改革计划和脱困安排；主要生产装备、产品、能力符合国家产业发展方向，技术先进，产品有市场，环保和安全生产达标；信用状况较好，无故意违约、转移资产等不良信用记录。”[1]的企业采取市场化债转股等综合措施提升企业持续健康发展能力进行了政策性支持。
2020年12月29日，最高人民法院发布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》（原规定于2002年12月3日首次发布），根据该规定第十四条，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。
2022年3月1日，国家市场监督管理总局发布了《市场主体登记管理条例实施细则》，根据该细则第十三条之规定，权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让且符合公司章程规定的境内债权出资可以进行登记。
2022年12月30日，根据全国人大常委会发布的《公司法（修订草案二次审议稿）征求意见》稿第四十八条之规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。如后续生效的新版《公司法》正式发布且保持对债权出资的认可，将首次从狭义法律层面上明确债权出资的合法性。
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债转股对于债权人的主要风险
从债权人的视角来看，债转股主要有三类风险。
风险一：可能因原股东行使优先购买权而不能完成债转股
本类风险主要在债权人以其债权与目标公司股权进行置换的场景下发生，交易主体是债权人与目标公司股东，因此该交易实质是股权转让行为，需要严格遵守《公司法》及公司章程关于股权转让之规定。
根据《公司法》第七十一条之规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。同时也规定了公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
在最高院审理的甘肃兰驼集团有限责任公司、常柴银川柴油机有限公司股权转让纠纷一案中[2]，法院认为，鉴于0.5%的股权的转让款为50万元，故载明案涉0.5%的股权的转让款为500万元的《征询函》并不构成有效通知。在二审期间，兰驼公司仍明确表示，其行使上述股权的优先购买权。该股权抵债行为侵犯了兰驼公司的优先购买权，万通公司与常柴银川公司没有有效转让案涉0.5%的股权。
因此，如遇公司股东行使优先购买权，可能对债转股造成实质性阻碍。当然，如果债权人实施债转股的主要目的是降低债务风险而非控制目标公司，在实务中亦可通过协议方式在公司股东行使优先购买权后达到收回资金的目的。
风险二：因债转股程序出现瑕疵导致债转股行为被认定为不成立
前文已述，成功的债转股需要债权转移和股权设立均成立。虽然法律允许债权人可以将其合法债权通过债转股的方式持有目标公司股份，但该债转股行为不得直接替代和免除目标公司的增资义务、公司决策机构的程序义务及股东的出资义务，否则将导致目标公司注册资本实质性减少，既而损害其他债权人的利益。目前，通过检索人民法院对债转股不予认可的判例发现，很多是因为程序出现了瑕疵。
在成都中院审理的力博重工科技股份有限公司、四川聚泰材料有限公司申请执行人执行异议之诉一案[3]中，法院认为，力博重工公司与成都力博公司签订了《债转股协议》，但未就增资事宜召开股东会并作出相应决议，增加公司的注册资本，亦未履行评估作价、验资等法定程序，此后股东会通过公司章程修正案，仅对出资时间进行了修改，并办理公司变更登记，而未对增加注册资本、实收资本等办理相应变更登记……故对力博重工公司有关以债转股的方式履行剩余未实际缴纳出资义务的主张不予支持。
风险三：债转股成功后股权贬值的风险
从法律上看，债权是相对稳定的，有确定的债务本金、可测算的利息和损失、明确的债务人及担保人；股权可期待利益空间比债权大，但其实现相对是不确定的，目标公司的外部环境、资产和负债、经营管理人员等等都是影响股权价值变动的因素。当然，该项风险实质上属于经营风险而非单纯的法律风险，债权人是否要将债权转移为股权，确实需要通过感知市场环境、了解银行政策、进行尽职调查等方式来进行综合评估并慎重考虑，否则很有可能出现在转股权成功后股权价值贬值幅度较大的情况。
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债转股实务操作风险防范重点
债转股本质上是股东非货币出资的一种形式，而相对于实物、知识产权、土地使用权等其他非货币出资形式而言，债权存在更多的不稳定性，其本身真实性也较难核实，最终能否实现也存在不确定性[4]，因此为防止公司资本空洞化继而影响其他债权人的利益，实践中对于债转股的程序性认定较为严格。作者综合法律法规、司法解释和裁判观点，梳理了债转股的实务操作风险防范重点如下。
重点一：债权合法、真实且可评估、转让
债权合法、真实是债转股的必要条件，根据2022年3月施行的《市场主体登记管理条例实施细则》第十三条第三款之规定，依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。该细则对于债权出资的要求相对之前的《公司注册资本登记管理规定》（目前已失效）规定而言比较抽象，可能是立法者想给予市场更大的自由。
从该细则概括性要求里提取关键词可以推导出可用于出资之债权的特征：
1. 权属清楚、权能完整，即该债权真实合法、不存在争议甚至纠纷，且债权人对拟出资部分是有完整处分权的。
2. 债权可评估，即该债权是双方确定并经评估的合同之债、经法院生效裁判确认的债权、经法院批准的重整计划明确的债权、经法院裁定认可的和解协议明确的债权、经仲裁机构裁决确认的债权。
3. 债权可转让，这就排除了因劳务、保险等具有人身属性的债或约定不可转让的合同之债作为出资。
4. 符合公司章程之规定，具体后文详述。
重点二：债权转移通知到债务人
根据《民法典》第五百四十六条之规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。虽然在实践中人民法院的裁判观点倾向性认为：从该条规定看，债权依法转让的，虽然应当通知债务人，但通知只是转让对债务人发生效力的要件，而并未将通知作为债权转让本身成立和生效的条件，是否通知债务人并不影响受让人合法取得被转让债权的法律效果[5]。但为了避免后期发生不必要的争议，建议国有企业以合法的方式履行通知义务。
重点三：国有企业应履行相应决策程序
根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》之规定，国有企业进行非货币财产用于投资属于“重大决策事项”，应依照相关党内法规、公司章程、公司内部决策制度之要求提交该国有企业党组织、经理层、董事会/执行董事、股东会/股东等进行审议决策。
重点四：进行项目可行性论证和尽职调查
在可行性论证论证阶段，评估目标公司是否具有投资价值，国有企业可以参考《关于市场化银行债权转股权的指导意见》之相关要求，即：发展前景较好，具有可行的企业改革计划和脱困安排；主要生产装备、产品、能力符合国家产业发展方向，技术先进，产品有市场，环保和安全生产达标；信用状况较好，无故意违约、转移资产等不良信用记录。
同时，鉴于债转股项目风险较大，无论从风险规避还是程序合规的角度，均建议国有企业在项目实施前依照《中央企业投资监督管理办法》之要求开展财务和法律尽职调查。目标公司如属于新设公司，建议对拟合作方进行尽职调查；如目标公司非新设，则应对目标公司进行尽职调查。
重点五：进行资产评估
资产评估是非货币财产出资有效性的法定要求。根据《公司法》第二十七条第二款之规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”如用非货币财产出资但未做评估，存在被认定为未完全履行出资义务的法律风险[6]。
资产评估也是国有资产交易的法定程序。从立法目的上来看，资产评估是国有资产交易定价、判断国有资产增值与否、财务记账的依据，也是防止国有资产流失的重要措施。
更重要的是，评估了债权数额和目标公司的股权价值，才能明确该用于出资的债权所对应的股份占比，否则可能存在项目被认定为造成国有资产流失的风险。
资产评估主要是评估两个方面事项，一是债权的本金和利息数额，二是目标公司的股权价值。当然，如果该债权属于：经法院生效裁判确认的债权、经法院批准的重整计划明确的债权、经法院裁定认可的和解协议明确的债权、经仲裁机构裁决确认的债权，可以不经评估。
重点六：债权的转移与交付
1. 签订《债权转让协议》《增资扩股协议》等协议。签订协议并非是债转股事项的必要条件，但在启动债转股相关程序之前，各方将债权转移的数额、股权评估方式、出资时间、违约责任和相关承诺等明确在协议之中，有助于明确各方权利义务，对后续程序的完成形成契约性约束。同时，签订《债权转让协议》也是通知债务人的有效方式。
2. 如以增资方式进行的债转股，目标公司应召开股东会决议并形成有效的增资决议。根据《公司法》第四十三条第二款之规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
在债转股常规模式下是债权人与目标公司进行交易，需要增加注册资本和修改公司章程，因此股东会决议是必不可少的。另外，在债权人与股东交易模式下的债转股，实质为股权转让，也需要其他股东同意或放弃优先购买权，召开股东会形成决议也是惯常做法。
3. 修订公司章程，明确债权的出资形式、出资时间、对应的出资金额及比例等，否则有可能因出资方式不符合公司章程规定而被认定为出资不到位。在北京高院审理的陈仕宏等与黄坤申请执行人执行异议之诉案[7]中，法院认为，案涉债权转为股权没有进行任何评估，同时公司债权转为股权后玖悦教育公司的注册资本也没有增加，故玖悦教育公司直接以转让的债权认定陈明楼出资既不符合公司章程的约定也不符合法律和规章的规定，不能认定陈明楼已经完成了出资义务。
4. 及时进行工商变更登记。根据《市场主体登记管理条例实施细则》第三十一条第一款之规定，市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内申请办理变更登记。虽然该条款非效力性强制规定，但及时办理工商变更登记方可产生对外公示效力，降低相关法律风险。
注释：
[1] 2016年9月22日，国务院《关于市场化银行债权转股权的指导意见》；
[2] 2016年12月16日，《甘肃兰驼集团有限责任公司、常柴银川柴油机有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》，案号：(2016)最高法民终295号；
[3] 2020年7月30日，《力博重工科技股份有限公司、四川聚泰材料有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》，案号：(2020)川01民终5051号；
[4] 《法律适用》2023年第1期，作者杨永清、潘勇锋；
[5] 2020年6月30日，《甘肃天然玫瑰生物科技有限公司、甘肃中正融信商贸有限责任公司执行审查类执行裁定书》，案号：(2020)最高法执复85号；
[6][7] 2022年8月22日，《陈仕宏等与黄坤申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》，案号：(2021)京民终1000号。
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