2021年12月17日，上海市第二中级人民法院发布《2016-2020年股东资格确认类案件审判白皮书》，根据研究归纳，上海二中院在2016年至2020年期间审结的股东资格确认类案件中，从股东资格“名实分离”的成因来看，分为股权代持、冒名、企业改制、出增资、继承、让与担保六类。
其中，在47件股权代持类案件中，实际股东与名义股东达成代持合意的动机，可归纳为以下四类：第一，实际股东自身障碍（如金融机构股东资质、外商投资政策限制、竞业禁止限制、躲避债务）；第二，利用名义股东优势（资源、税收），或者为名义股东增信（出国、贷款）；第三，突破公司股东人数限制（代职工持股）、避免成为一人公司；第四，股东内部、家庭内部股权分配。
一、各类情形下股权代持的法律效力
公司法解释三对有限责任公司股权的代持行为作出了明确的规定，而对于其他类型公司的代持行为，尚缺乏明确的法律依据或指导性案件，在强监管大背景下，人民法院对于股权代持协议的效力认定有从严的趋势。
对于非公众型的普通股份有限公司，股权代持协议本身未违反法律或行政法规的效力性强制性规定，公司性质不会导致协议无效。而对于上市公司或者非上市公众公司的股权代持行为，因涉及广大非特定投资者的权益，股权代持行为将危及市场秩序、社会公共利益，违反民法典第一百五十三条第二款中关于公序良俗规定，存在被人民法院认定无效的风险。
对于金融机构的股权代持，以商业银行、保险公司为例，由于涉及众多不特定客户的利益，股权代持行为将危及金融秩序、社会公共利益，违反《民法典》第一百五十三条第二款中关于公序良俗规定，存在被人民法院认定无效的风险。
对于外商投资企业，针对外商投资准入负面清单以外的领域形成的代持协议，如不具有法律、行政法规规定的无效情形，人民法院应认定该合同有效；域外主体请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，需要满足以下条件：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
二、上海二中院关于股权代持法律风险的提示
股东资格“名实分离”会对公司的组织性造成直接的冲击，而且股权本身系承载了人身性与财产性的复合性权利，更关乎公司债权人、实际股东债权人以及名义股东债权人等众多主体的利益，人民法院不鼓励股东资格“名实分离”。
第一，针对金融机构、上市公司以及非上市公众公司，或者为规避外商投资准入负面清单（禁止类或者限制类），当事人签订代持协议的，该协议存在被认定无效的风险。
第二，实际股东需面临多重法律风险。包括名义股东处分股权；名义股东违反实际股东意志行使股东权利；名义股东与实际股东争夺公司控制权；名义股东的继承人对股权主张权利；名义股东对外负债时，股权被人民法院保全、强制执行等。
第三，名义股东可能要承担法律责任。比如，实际股东出资存在瑕疵时，公司债权人请求名义股东对公司债务不能清偿的部分，在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；公司债权人因名义股东怠于履行清算义务，请求名义股东对公司的债务承担责任；公司成为被执行人、被采取限制消费措施后，名义股东可能因作为法定代表人、主要负责人而被采取限制消费措施；等等。
三、上海二中院对于股权代持情形下防范法律风险的建议
第一，签订书面的代持协议。一方面，代持协议应对股东投票决策、红利分配、公司人员任命、证照保管使用、账户控制、新股认购、剩余财产分配、违约责任等内容作出明确约定，以防因权利归属不明造成当事人在未来公司管理过程中产生矛盾、争夺公司控制权。另一方面，如果当事人具备条件，可聘请专业人士拟制协议，邀请公司其他股东、公司对协议内容进行确认，并且由公证机关对协议进行公证。
第二，关于股权代持，实际股东应注重出资与实际行使股东权利。实际股东需保留出资凭证、出资证明书，由名义股东代缴出资的，实际股东向名义股东汇款时，可备注为“出资款”。同时，为方便实际股东行使权利，除书面代持协议外，实际股东可要求名义股东出具长期授权委托书，权限内容包括身份性与财产性全部股东权利。
四、上海二中院对于防范因冒名行为引起股东资格纠纷的建议
冒名，主要指原告以他人冒用其名义、将其作为股东在公司登记机关登记为由，起诉至人民法院，请求确认其不享有股东资格并变更相应工商登记的情形。
第一，妥善保管身份证件，减少身份证件外借。如不慎遗失，及时补办，并且保留补办凭证。谨慎将身份证交给他人代办事宜，如确有必要的，做好他人代办事宜的记录，及时收回证件，并且留存他人代办事宜的相关凭证。
第二，发现“被冒名”后，应当及时主张权利。例如，公司负责人冒用员工的身份证件、让员工担任股东的，由于员工更有机会了解公司的股东人员构成，并且与公司存在经济往来，如员工长时间内未主张权利，存在被人民法院认定员工同意、追认或默认冒名的风险。
第三，除提起民事诉讼以外，可请求公司登记机关撤销登记。《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》第二条第一款规定：“登记机关应将公司涉嫌冒名登记的情况（包括被冒名登记时间、具体登记事项、登记机关联系方式等）通过国家企业信用信息公示系统及时向社会公示。公示期45日。公示期内调查终结并作出调查结论的，终止公示。”公司登记机关在联系公司相关人员、登记代理人或利害关系人具备优势，是被冒名人保障自身权利的重要路径。
（来源：上海二中院《至正研究》）
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