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请注意“试用期”的那些坑
1、用人单位与劳动者可以约定试用期
《劳动合同法》第十七条第二款,用人单位与劳动者可以约定试用期。
条文表述为“可以”,即试用期不是必须、必备、强制的要求,属于约定条款。
但实际操作中,对于新招收的劳动者,用人单位一般都会要求有试用期,借此考核劳动者是否符合录用条件,以提高用工效率。
还有,如要约定试用期,最好书面确立,写进劳动合同里。如无证据证明双方达成试用期合意,视为未约定试用期,那么则无法适用有关试用期的规定。
2、不得约定试用期的情形
《劳动合同法》第十九条第三款,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。第七十条,非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
有三种情形不得约定试用期,分别是:①以完成一定工作任务为期限的劳动合同;②劳动合同期限不满三个月的;③非全日制用工。
这三类多为短期、临时的劳动关系,设立试用期的意义不大,故法律上予以禁止。
3、试用期的期限
《劳动合同法》第十九条第一款,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
试用期的长短与劳动合同的期限有关联,二者具体对应关系如下表:
劳动合同期限试用期期限
以完成一定工作任务为期限不得约定试用期
不满3个月不得约定试用期
3个月以上不满1年不得超过1个月
1年以上不满3年不得超过2个月
3年以上固定期限、无固定期限不得超过6个月
“不满”,不含本数;“以上”,含本数“不得超过”,含本数
4、试用期包含在劳动合同期限内
《劳动合同法》第十九条第四款,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
实务中,用人单位经常会有这样的误解,以为不签劳动合同,便不受劳动法约束,故与劳动者在试用期内不签订劳动合同,或仅签订试用期合同,这是错误的。
对第一种情形,用工之日起,双方建立劳动关系,如没有签订劳动合同,也会认定存在事实劳动关系,均受劳动法调整。并且,未签劳动合同超过一定期限,需要承担相应的法律责任。还有,如没有证据证明双方达成试用期合意,可能会视为未约定试用期。
对第二种情形,试用期约定无效,该期限视为劳动合同期限。
所以,正确的做法是,及时签订劳动合同,劳动合同中包含试用期的内容。
5、能否“再次”约定试用期?
《劳动合同法》第十九条第二款,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
一般来说,刚入职时双方已约定过试用期,并已实际履行。那么用人单位能否再以“岗位调动”、“劳动合同续订”、“离职后重新入职”等理由要求再次约定试用期?
对于这个问题,主流意见是不得再次约定试用期,但也有不同意见:
“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的前提条件应当是在同一段连续的劳动关系中。离职后重新入职的,如间隔时间过长,双方有可能存在较大的变化,而这些变化能否互相适应都需要重新考察,故很有必要再约定试用期。
总得来说,还是建议双方仅约定一次试用期,以免发生法律风险。
6、试用期的延长或缩短
试用期期限一旦确立,不可单方随意变更。
如要缩短,应当协商,一致同意方可变更。
如要延长,也需协商一致。但是,也有观点认为,延长属于再次约定试用期,违反了仅能约定一次试用期的规定,即便劳动者同意,延长行为也属无效行为。据此,还是建议避免延长。
还有,变更劳动合同,最好采用书面形式。
7、试用期工资
《劳动合同法》第二十条,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
《劳动合同法实施条例》第十五条,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
试用期仍需支付工资,支付标准一般以转正工资为参考,具体双方可以约定,但不得低于条文所述的标准。
中途离职或解除合同的,用人单位仍需按实际工作天数给劳动者支付工资。
试用期加班的,用人单位仍需按规定向劳动者支付加班费。
试用期内,用人单位仍需依法为劳动者缴纳社保。
8、试用期内解除劳动合同
《劳动合同法》第三十七条,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。第二十一条,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
对于劳动者,限制较少,提前3日通知用人单位,无需理由,便可以解除劳动合同。
对于用人单位,须明确一点,试用期内,用人单位不能随意解除劳动合同。
如劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,用人单位可以解除劳动合同。除此之外,不得解除劳动合同。
其中,关于不符合录用条件这一项,用人单位最好事先与劳动者明确录用条件的内容,具体可以包括身体条件、受教育程度、工作能力、试用期考核、出勤情况等要求,方式可以是书面约定、劳动合同里约定、规章制度规定等。如此,可避免因标准不明难以适用而导致解除不能。同时,使用该条解除劳动合同的,应当在试用期届满前作出,逾期则不能适用。
还有,用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
另外,如有工会的,用人单位单方解除劳动合同的,应当事先将理由通知工会。
9、试用期内又约定服务期
问题在于试用期内,劳动者能否提前3日通知解除劳动合同,而不需要支付服务期违约金。
有观点认为,劳动者可以依据试用期规定解除劳动合同,而无需承担服务期合同的违约责任。理由是,劳动者试用期内单方解除劳动合同是法定权利,虽然法律也规定了违反服务期合同应支付违约金,但当二者竞合时,应按利于劳动者的原则处理,故试用期约定的服务期合同为无效合同。
因此,如用人单位有意订立服务期合同的,最好在试用期结束后,或提前结束试用期,或不约定试用期直接约定服务期。
10、违法约定试用期的法律责任
《劳动合同法》第八十三条,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
违法约定试用期的情形有:
①约定的试用期超过法律规定的最高时限的;
②反复约定试用期的;
③违反不得约定试用期规定的;
④仅约定试用期的;
⑤试用期工资约定低于法定标准的。
法律后果:
如已履行,对于超出法定试用期的期间,一是补足工资差额,二是多付一倍工资作为赔偿金,相当于违法试用期间,需要支付二倍工资。
但是,也有观点认为,无需补足工资差额,仅需支付赔偿金。
不过,无论如何,合法约定试用期,才能避免更多法律风险。
以上,感谢阅读。
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