【法条原文】
第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
【条文解读】
一、建设工程固定价的表现形式
承包人与发包人双方在合同中约定采用固定价结算的形式一般有两种，一种是固定总价，如就某一工程固定价款为1000万元；另一种是面积固定单价包干，如每平方米600元、总面积10000平方米等。在实践中，约定合同包干的内容多样，但无论采用哪种形式，合同总价或者单价在合同约定的风险范围和风险费用内不再调整，或者是约定的工程总价款还是通过约定的单位面积平方米包干，这些都可以通过当事人双方举证、质证、认证等过程计算出来，可以不通过专门委托中介机构的鉴定或者评估就可以确定总价款。
二、工程造价的构成和确定
建设工程造价，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。建设工程造价由建筑安装工程费，设备、工器具购置费、工程建设其他费用和预备费以及税金组成。工程造价可分为单位工程造价、单项工程综合造价和建设项目总造价；从阶段划分，工程造价又可分为可行性研究的投资估价、初步设计的概算造价、施工图设计的预算造价、合同实施的结算造价、竣工验收的决策造价。建设工程施工合同中，对于确定工程价款的方式，一般有以下三种形式：
（1）采用固定价格合同。双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。
（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。
（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。
在可调价格合同中合同价款的调整因素包括：
（1）法律、行政法规和国家有关政策变化的合同价款；
（2）工程造价管理部门公布的价格调整；
（3）一周内非承包人原因停水、停气造成停工累计超过8小时；
（4）双方约定的其他因素。
双方在合同中需要对工程价款的计算问题作出明确约定。在不同的工程种类中工程造价的计算方式是不一样的。如工程为招标工程，则应以中标时确定的中标金额作为工程造价，如按初步设计总概算投资包干的，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）作为工程造价；如按施工图预算包干，则以经审查后的施工图总概算或者综合预算价作为工程价款；如果一时不能计算出工程价款，尤其是按照施工图预算加现场签证以及据实结算的工程，即使不能事先确定工程价款，也需要在合同中明确规定工程价款的计算原则，如执行哪一年的定额，适用什么样的计算标准，如何签证和审定工程款等。
三、按固定价结算与分配利益风险的关系
实践中，经常有一方当事人在诉讼中提出，基于种种原因和情况，当初签订建设工程施工合同时约定的固定价格的条件已经发生了重大变化，如果继续按照合同约定的固定价格结算工程款，明显不公平。承包人认为这样不但不能赚得利润，而且在干完一个工程后可能还会入不敷出，导致赔本；大多数发包人认为，按照合同约定的固定价格已经足够了，而且合同约定的条款属于双方的真实意思表示，也有的发包人认为，原来合同约定的固定价格偏高，实际履行合同过程中工程量发生了变化，承包人所做的工程比合同约定的要少，故应该通过鉴定等方式确定据实结算工程价款。
有观点认为，当事人一方提出履行合同的价格基础条件发生了变化，应该允许当事人提出按照情势变更原则免除超过合同约定的固定价的付款责任。实际上，这种风险分配与情势变更是不同的。情势变更原则是由法律规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。情势变更适用于变更或者解除合同的事由。
根据《民法典》第五百三十三条规定，情势变更原则旨在解决合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人在合理期限内与对方重新协商成的情况，消除合同履行过程中出现的显失公平现象，从而使合同得以在公平的基础上得到实际履行，或者根据公平原则变更或者解除合同。
因此，适用情势变更原则是有严格的条件限制的，一般不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。从双方当事人提出改变合同约定的工程固定价格意思表示来看，都是认为利益发生了偏颇、产生了严重失衡。
四、一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，应当如何处理
承包人或者发包人认为合同约定的固定价格结算不公平，提出通过其他方式确定工程价款的，有多种途径。有的申请鉴定机构进行鉴定，有的要求由评估部门进行评估，有的申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等。
上述情况，都是不同的价格确定部门采用不同的方法，确定同一事项，即工程价款。因此，不管是什么称谓，只要是当事人不同意按照合同约定的固定价结算工程价款的，都属于本条规定排除的情形。当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，这与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，这并不是认可对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。
五、未完工固定总价工程价款如何计算
在审判实践中，出现了如果双方当事人在合同中约定了按照固定价格结算工程价款，但工程尚未完工双方发生纠纷致使合同无法继续履行时，对于已经完成的工程部分的价款如何计算的问题。
在当事人约定按照固定价结算工程价款的情形下，表明双方对建设施工的风险有预知，应当尊重当事人的意思自治，一方当事人请求不采用固定价、申请对工程造价进行鉴定的，不管是基于什么理由，都不应予以支持，本条对此有明确规定。
对已经完全履行完毕情形下的工程价款结算，上述规定的适用不存在争议。但在约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，对于已完工部分价款如何结算，则存在争议。固定价款确定的依据是工程全部完工，对于未完工程，则无法直接适用固定价款。如在约定每平方米包干的情形下，对于已完工程部分，虽然面积可以确定，但因约定的平方米包干价格针对的是全部完工的完整工程，是根据预估的工程整体造价而得出的均价，在未完工情形下，因各个部分的成本不同，如地下基础工程的成本一般要高于地上部分，主体工程的建设成本一般要高于装修工程等，无法采取直接测量面积再乘以单价的方式确定工程款，此时，对工程价款的确定只有通过鉴定进行。
但是在实务中，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。
这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。
上述两种方式哪种方式更为合理，笔者认为，需要结合当事人的诉求及具体案情确定。如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定；如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。这样的做法，一方面实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工程占全部工程的比例，也比较科学。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。
联系客服
