新《行政处罚法》第29条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚”。这句话看着简单,但在执法实践中把握起来很难很难。
如何理解“一事”——即法条中的“同一个违法行为”?今天卖假药、明天卖假药,是不是一事?今天卖假药、明天卖假茶叶,是不是一事?同一条广告的不同语句分别构成虚假广告、违背社会良好风尚,是不是一事?同时在同一个网站的同一版块发布两条广告,分别构成虚假广告、违背社会良好风尚,是不是一事?同时在同一个网站的不同版块发布了两条广告,分别构成虚假广告、违背社会良好风尚,是不是一事?无证生产劣药,是不是一事?无证生产劣药并且侵犯别人的药品专利,是不是一事?
一、“法律上一行为”和“事实一行为”
某公司在自有网站上发布了一则广告(广告费无法计算),广告中不同的语句分别违反了《广告法》中三个不同条款,一是违反了第28条第2款第3项的规定,使用虚构、伪造或者无法验证的统计资料、调查结果、引用语等信息做证明材料;二是违反了第9条第7项的规定,违背社会良好风尚;三是违反了第24条第1项的规定,对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺。
如果按照“法律上一行为”看的话,本案有三个行为。所谓“法律上一行为”,是从法律规定的权利义务角度,尤其是从义务的角度认为属于同一行为,凡是违反了一项法律义务,即为一行为。
第一个行为,使用虚构、伪造或者无法验证的统计资料、调查结果、引用语等信息做证明材料,应依据第55条第1款,责令停止发布广告,在相应范围内消除影响,罚款20万元;第二个行为,违背社会良好风尚,应依据第57条,责令停止发布广告,罚款20万元;第三个行为,对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺,应依据第58条规定,责令停止发布广告,罚款10万元。
问题来了,20+20+10=50万元,处罚太重了,严重违背了过罚相当原则。其实,上边没交代,该涉案网站每天的浏览量仅为0.4人,单罚20万都觉得重。
所以,要以“事实一行为”来看。所谓“事实一行为”,是指不具有法律思维的普通群众,通过自身生活经验,采取自然观察等方式,认为某行为是单一行为。即跳出法律人的思维,以普通人的角度看,本案中当事人虽然违反了三项法律规范,但实际上只发布了一条广告,因此只存在事实上的一个行为,“从一重”处罚即罚款20万元。
采纳了“事实一行为”说,有一个好处,即可以不用区分法条竞合和想象竞合,两者高度相似不好区分,反正选择处罚最重的那个就是了,省去了许多麻烦。再说,两者其实都是刑法上的理论,搞行政法的,理论不用搞得那么高深,简单实用就可以了。
二、事实多行为和拟制一行为
今天卖假药,明天卖假药,后天还卖假药,从事实上看,当事人基于一个概括的故意,反复实施了数个独立的违法行为,时间上具有连续性,而触犯了同一个法律规范,我们叫做连续犯。虽然是事实上的多行为,但我们把它们视为同一个行为,在处罚时累计计算违法所得和涉案金额,相当于同类项合并。
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