资料来源：蔡雅奇公众号
【编写说明】2021年度的“张明楷的 100个刑法案例”，是我根据张明楷教授最近几年的学术文章、演讲、教材、专著等改编而来。现在我的自媒体平台（账号均为蔡雅奇刑法）集中进行推送，以供参加 2021年法考的各位考生使用。从事刑事实务工作的朋友，也可酌情参考。我虽精心准备，但由于时间仓促，能力有限，出现瑕疵甚至错误在所难免，欢迎您多多指正，提出宝贵意见和建议。蔡雅奇，2021年 9月 9日于北京。
1、已婚男子 A与妇女 B有暧昧关系，B女对 A男说：如果你能用毒苹果杀死你的妻子C，我就与你结婚。A男同意。
某日，A男将一个毒苹果递给了妻子 C。C不知道苹果有毒，接过苹果后，自己没有吃，而是随手递给了 5岁的儿子 D。A男见此情景，说了一句“不能把苹果给儿子吃”之后，没有再实施任何阻止行为。后 D果然吃了毒苹果并死亡。
【问题】（1）A男的行为该如何定性？（2）B女是否需要对 D的死亡结果负责？
【答案】（1）A男成立不作为的故意杀人罪的间接正犯。
首先，可以肯定的是，D的死亡应归属于 A的不作为。义务的来源有二：①A本来就对儿子 D具有保护义务；②A具有危险监督义务，因为是 A将毒苹果递给妻子 C的，这个危险源是由 A制造的，A就要履行危险监督义务，必须阻止妻子 C将毒苹果给儿子 D吃，但A却没有阻止。
其次，A男的行为符合间接正犯的行为构造。间接正犯具有两个特点：①直接引起法益侵害结果的行为不是由利用者实施的，而是由被利用者实施的；②利用者对被利用者实施了欺骗或者强制行为。本案的 A欺骗了不知情的妻子 C，从而使 C直接造成了儿子 D的死亡。
再次，A男对儿子 D的死亡具有杀人故意，这是比较容易确认的。
综上，A男成立不作为的故意杀人罪的间接正犯。
（2）不需要负责。如上所属，D的死亡是由 A的不作为造成的，应当将该死亡结果归属于 A的不作为。既然如此，D的死亡与 B的教唆行为之间就缺乏归属关系。
此外，在共犯案件中，通常只有在正犯存在事实认识错误时，才讨论教唆犯是否存在错误以及存在什么错误的问题。而在本案中，正犯 A不存在事实认识错误，所以，不需要讨论 B女是什么错误。
2、某国有公司负责人 A（国家工作人员）个人决定以单位名义将本公司的 2000万元无偿送给 B民营企业，不要求 B民营企业归还。经查，B民营企业的负责人与 A是多年的同学，私交甚好。
【问题】A的行为该如何定性？可能存在哪几种不同的处理方案？为什么？
【答案】对 A的行为定性，有三种不同方案。
方案 1：A成立国有公司人员滥用职权罪。
问题是：如果将上述案例稍加修改：某国有公司负责人 A（国家工作人员）个人决定以单位名义将本公司的 2000万元挪给 B民营企业使用，后 B归还了 2000万元。A肯定成立挪用公款罪。本案显然要比改造后的案例法益侵害性大得多，罪名却是相对较轻的国有公司人员滥用职权罪，这显然并不合理。
方案 2：A成立挪用公款罪。
如上所述，如果将上述案例稍加修改：某国有公司负责人 A（国家工作人员）个人决定以单位名义将本公司的 2000万元挪给 B民营企业使用，后 B归还了 2000万元。A肯定成立挪用公款罪。本案显然要比改造后的案例法益侵害性大得多，所以，根据举轻以明重的当然解释原理，可以将 A的行为评价为挪用公款罪。
方案 3：A成立贪污罪。
贪污罪的目的是非法占有。这里的非法占有，既包括为自己占有，也包括为与自己有关系的第三人占有。据此，可以将 A的行为评价为贪污罪。
张明楷教授的观点是第三种方案，即成立贪污罪。
3、A男见其前女友 B与 C男结婚，婚后幸福，遂心生恨意。某日，A男欺骗已怀孕 8个月的 B女与自己相见，声称自己研发了一种药物，对胎儿成长有利，要“无偿”赠送给 B。B信以为真，服下该药。没想到，该药物是一种慢性药，B女 1个半月之后生下了一男婴，该男婴终身残疾。经查，终身残疾就是因为该药物所引起。
【问题】A男伤害胎儿的行为是否成立犯罪？对此有哪些不同的观点？理由分别是什么？
【答案】观点 1：A男不构成犯罪。
理由是：（1）故意伤害罪的对象是“他人”。胎儿不属于“人”，自然无法成为故意伤害罪的犯罪对象。（2）既然堕胎都不是犯罪，伤害胎儿行为自然更不能成立犯罪。
观点 2：A男成立故意伤害罪，但犯罪对象不是胎儿，而是孕妇。
这种观点面临的问题是：如果伤害行为并未造成孕妇轻伤以上后果，将无法成立犯罪。但这显然是不公平的。
观点 3：A男成立故意伤害罪，犯罪对象是出生后的“人”。
首先，伤害胎儿的行为比堕胎行为危害性更重。堕胎时，我们不会觉得有人死了，但伤害胎儿则导致一个人一辈子残疾。所以，该行为应该成立犯罪。
其次，成立犯罪的思路应该是：将伤害胎儿行为规范地评价为对出生后的“人”的伤害。“胎儿何时成为人”属于行为对象的时期问题，而对其生命、身体的“侵害行为何时可能成立杀人罪、伤害罪”则是行为的时期问题，二者不是一回事。
再次，被害人（例如本案中的胎儿）并不需要存在于作为物理表现的实行行为时，只需要存在于实行行为发挥作用或者产生影响的时候即可。换言之，虽然行为人在实施伤害行为时，胎儿还不是人，但行为在发挥作用或者产生影响的过程中，胎儿成为了人，因此，行为成立故意伤害罪。所以，只要行为产生影响或者发挥作用时存在行为对象就可以了，不要求行为时就存在行为对象。
张明楷教授持上述第三种观点，认为本案中 A伤害胎儿的行为成立故意伤害罪。
4、A用硬质的橡胶棒反复殴打被害人 C的头部，造成了致命伤。此时，A以为 C已经死亡，就将真相电话告诉了好友 B。B立即赶到现场，B也以为 C已死亡。为了伪装成 C自杀身亡的假象，B就将 C吊在门把手上。事后证明，正是这一行为导致了 C的死亡。
【问题】A、B的行为该如何定性？为什么？
【答案】A成立故意杀人罪既遂，B成立过失致人死亡罪。
首先，A成立故意杀人罪既遂。
尽管在 A的暴力行为与被害人 C的死亡结果之间介入了第三人 B的行为，但仍然能够认定直接性的危险现实关联，进而肯定故意杀人罪的成立。就本案而言，作为基本犯的杀人行为创造出了固有的危险，而且该危险必须在作为特别结果的被害人死亡中实现。
从概括的故意、事前故意（结果的推后实现）这一角度，同样能够得出 A成立故意杀人罪既遂的结论。B是由 A叫来的，而且 B在实施后面的行为时，A一直在场，对 B的行为
具有概括的故意。
其次，B成立过失致人死亡罪。
虽然 B与 A不成立共同犯罪，但也属于多因一果的情形。一个死亡结果完全可以归属于不同人的行为，本案就是这种情形。
补充：如果将本案稍加改造：A用硬质的橡胶棒反复殴打被害人 C的头部，造成了致命伤。此时，A以为 C已经死亡，就将真相电话告诉了好友 B，随后 A离开了现场。B立即赶到现场，发现 C并未死亡，B就将 C吊在门把手上。事后表明，正是这一行为导致了 C的死亡。结论：A成立故意杀人罪未遂，B成立故意杀人罪既遂。
在上述改造后的案例中，由于介入了第三人 B的故意行为，就不能再将死亡结果归属于前面的 A的行为。易言之，第三人介入的故意行为，其实是一种异常的介入，而不是对前面行为人的行为的典型反应。此时，前行为人与死亡结果之间的因果关系被中断。
5、A男在网上认识了 B女，通过和 B女网上聊天，不仅知道了 B女的一些隐私，而且还知道了 B女现男朋友的邮箱、微信等联系方式。某日，A男以胁迫的方式，让 B女自己拍裸照然后将裸照发给自己，B女无奈照办。后来，A男又胁迫 B女自拍淫秽动作发给自己，B女无奈再次照办。需要指出的是，这两次行为发生时，都是 B女一个人在自拍，A男并不在场。
【问题】A男的行为该如何定性？为什么？
【答案】不构成犯罪。
本案中，A男的行为不属于猥亵行为。A让 B自拍，无人在场，A也看不到，其他人也看不到。这种行为不可能属于猥亵行为。至于 A随后让 B将自拍照发给自己的行为，也不是猥亵行为。如果 A在与 B视频的时候，强迫 B女与自己裸聊，则 A构成强制猥亵罪。理由在于：虽然双方都不是在现实的物理空间，但在这种视频上面对面的场合还是可以认定为强制猥亵罪的。
另外，不能认为“A的手段行为还没有达到足以压制 B女反抗的程度“，从而得出 A不构成强制猥亵罪的结论来。这种思路的结论虽然正确，但过程是错误的。
6、A男在逛公园时，拿着自拍杆，趁妇女 B不注意时，将自拍杆伸到 B的裙底下拍照。偷拍后，A男只是自己看，并未传播给他人。
【问题】A男的行为该如何定性？为什么？
【答案】不构成犯罪。
A男不构成强制猥亵罪，并非是因为这种行为缺乏明显的强制手段，而是因为这种行为本身就不属于猥亵行为。如果这种行为也被认定为猥亵行为，那么，C男趁 D女洗澡的时候，用手机偷拍 D女裸照的，也构成强制猥亵罪，但相信没有人会接受这种结论。
再如，在宾馆房间偷安摄像头的，也不可能属于强制猥亵行为，至于是否构成其他犯罪，另当别论。
强奸罪也好，强制猥亵罪也好，都没有必要表述成复行为犯。复行为犯的表述虽然看似不错，但严格来讲不那么准确。事实上，当猥亵行为本身具有强制性的时候，就难以区分手段行为与目的行为。例如，甲男发现 13岁的女孩乙站在某个墙角，上前就强吻了乙。这就是强制猥亵，但很难区分手段行为与目的行为，二者实际上是一体化的。
也就是说，当我们说行为人使用什么手段时，手段完全可能就是对行为本身的描述，离开了手段就不存在行为，但这并不意味着必须另外存在一个手段行为。例如，行为人明知对方是精神病妇女而与之性交，我们都认为构成强奸罪。可是，手段行为是什么呢？客观上只
有奸淫行为。但是，我们完全可以说行为人利用了被害妇女不能反抗的状态，进而实施了奸淫行为，于是这种奸淫行为就具有了强制性。
同样，在被害妇女不知情的状态下，将自拍杆伸到人家裙底下面，也可以说是利用了被害人不知反抗的状态。但就本案而言，A男之所以不构成强制猥亵罪，是因为这种行为本身不属于猥亵行为。
7、A和 B一起乘坐电梯时，为了拘禁 B，就谎称自己是电梯的检测员，谎称电梯有故障，存在紧迫的危险，需要关闭电梯进行检测。B信以为真，就只好一直在电梯里面等着。
【问题】不考虑情节，A的行为该如何定性？为什么？
【答案】A成立非法拘禁罪。
无论是根据可能的自由说（被害人随时可能活动时就可以活动的自由），还是根据现实的自由说（被害人真正想活动时就可以活动的自由），都会得出 A成立非法拘禁罪的结论。
从事实上说，没有人会一直愿意等在电梯里，也就是说，A的行为不仅侵害了 B的可能的自由，而且侵害了 B的现实的自由。
从另一个方面来说，被害人 B的同意是无效的。因为只有当被害人有选择余地的时候作出的同意才是有效的。本案中，A的欺骗行为使得 B没有选择的余地，B不是基于自己意志自由作出同意在电梯里等待的决定，当然是无效的。
另一个相关的话题是，在非法拘禁罪这里，是否要求被害人认识到自己被拘禁的事实？
（1）持可能的自由说的学者采无限定说：即使被害人没有认识到自己被拘禁的事实，也不影响非法拘禁罪的成立；（2）持现实的可能说的学者采取限定说：如果被害人没有认识到自己被拘禁的事实，就表明行为没有妨害被害人的身体活动自由，该行为就不成立非法拘禁罪。
不过，所谓要求被害人认识到自己被拘禁，并不是要求被害人认识到某个确定的人在对自己实施非法拘禁行为，只要被害人认识到自己没有身体活动的自由即可。
8、A教唆 B和 C去抢劫 D。B、C二人在抢劫 D的过程中，因遭到 D的反抗而将 D打死。
【问题】A、B、C三人的行为该如何定性？为什么？
【答案】A、B、C三人均成立抢劫罪（致人死亡）。
首先，B、C二人成立抢劫罪（致人死亡），当无疑问。为了抢劫而故意杀人，或者在抢劫过程中为了压制对方反抗而杀人的，都成立抢劫罪的结果加重犯，即抢劫罪（致人死亡）。
其次，根据共犯从属性原理，只有当正犯成立结果加重犯时，教唆犯才可能成立结果加重犯。就本案而言，A应该负抢劫致人死亡的教唆犯的刑事责任，理由是抢劫罪中的暴力本身属于基本行为，而且包括致人死亡的暴力。
即使 A对 B、C二人说“你们抢劫就可以，不要把 D打死了”，如果 B、C真的将 D打死了，A也需要负结果加重犯的刑事责任，因为 A所说的话恰好表明他对死亡结果具有预见可能性。
9、《刑法》第 238条第 1款规定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
《刑法》第 238条第 2款规定：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
A教唆 B、C非法拘禁 D，但 B和 C在拘禁 D的过程中使用拘禁之外的暴力致 D死亡。经查，A没有杀人故意和伤害故意。B和 C也没有杀人故意。
【问题】如果认为《刑法》第 238条第 2款后段是注意规定，对 A、B、C该如何处理？如果认为《刑法》第 238条第 2款后段是法律拟制，对 A、B、C又该如何处理？
【答案】1、如果认为《刑法》第 238条第 2款后段是注意规定，A成立非法拘禁罪，B和 C成立故意伤害罪（致人死亡）。
首先，如果认为《刑法》第 238条第 2款后段是注意规定，由于 B和 C没有杀人故意，无法成立故意杀人罪。但 B和 C起码明知自己是在实施伤害行为，故二人成立故意伤害罪（致人死亡）。
其次，B、C二人不成立非法拘禁罪的结果加重犯。理由在于：结果加重犯的加重结果必须是由基本行为造成，而本案中的 B、C二人是在拘禁行为之外实施的暴力。
再次，由于 A没有实施暴力行为，也没有伤害与杀人故意，所以，死亡结果不可能归属于 A的行为。换言之，A无须对 D的死亡结果负责。
2、如果认为《刑法》第 238条第 2款后段是法律拟制，A成立非法拘禁罪，B、C成立故意杀人罪。
首先，如果认为《刑法》第 238条第 2款后段是法律拟制，B、C二人虽然没有杀人故意，但由于发生了 D死亡的结果，故 B、C二人依然能够成立故意杀人罪。
其次，A既没有实施暴力行为，也没有教唆 B、C实施暴力，其教唆非法拘禁的行为与D的死亡结果之间虽然具有条件关系，但不符合客观归属的条件。另一方面，从主观方面来说，在适用《刑法》第 238条第 2款后段的法律拟制的时候，虽然不要求行为人具有杀人故意，但行为人必须认识到自己是在对被害人实施暴力行为。否则，不可能适用法律拟制的规定。但本案的 A显然对 B和 C的暴力行为没有认识到。所以，即使 A具有预见可能性，也不能对 A适用法律拟制的规定。
10、A、B二人经共谋，通过欺骗的方法将 C（11岁）骗上了面包车，然后开车到海边玩耍。B在陪 C玩耍期间，A给 C的父亲 D打电话：你儿子 C被我们绑架了，如果不交付100万元赎金，你儿子就没命了！D害怕，赶紧打钱。A见 100万元到账后，就和 B一起开车将 C送回了家。
【问题】A、B二人的行为该如何定性？为什么？
【答案】不构成绑架罪，而是构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。
对绑架罪的手段必须作严格限定，只有以暴力、胁迫或者麻醉方法实施绑架的，才能成立绑架罪。这是因为，考虑到绑架罪的特点，绑架罪的成立必须要有侵害被害人的生命、身体安全的行为。也就是说，绑架罪对被害人人身自由的侵害一定是重于非法拘禁罪的。
本案中，C的人身自由和人身安全没有受到任何侵犯，A和 B无法成立绑架罪，应成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合。
11、B因涉嫌触犯强奸罪被公安机关立案侦查后，仇人 A主动向公安机关举报自己曾经遭受过 B的抢劫，财产损失数额为 1万元。实际上，A的这一举报完全是虚假的。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诬告陷害罪。
一方面，虽然 B已经因强奸罪被立案侦查，但 A的告发行为使 B面临遭受抢劫罪刑事追究的危险。诬告陷害罪的成立条件之一是意图使他人受刑事追究，这里的“受刑事追究”并不限于意图使完全无辜的人受刑事追究，也包括使犯轻罪的人受重罪的刑事追究，还包括使犯一罪的人受数罪的刑事追究。故 A成立诬告陷害罪。
另一方面，不能认为 A是证人，从而得出 A也触犯伪证罪的结论来。这是因为，公安机关并未要求 A作证，所以，不能说 A是证人。否则，刑法关于证人这一特殊身份的要求就落空了。
12、犯罪嫌疑人 A原本是一个人实施抢劫行为，在第一次被讯问的过程中，A向公安人员谎称无辜的 B和自己是同伙。公安机关信以为真，对 B采取了刑事强制措施之后，发现 A说的是谎话，于是将 B释放。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诬告陷害罪与伪证罪的想象竞合犯。
首先，A的行为触犯了诬告陷害罪。A显然是捏造了犯罪事实，即捏造了 B和自己一起抢劫的犯罪事实，并向公安机关进行了告发。虽然 A可能是为了减轻自己的罪责，但不排除 A具有使无辜的 B受刑事追究的意图。所以，可以认为 A的行为符合诬告陷害罪的犯罪构成。
其次，不能认为 A的捏造行为不具有期待可能性。不仅如此，也不能认为期待可能性有所减少。
再次，相对于第三人而言，A是证人，A的行为符合伪证罪的构成要件：在刑事诉讼中，作虚假的供述，意图陷害他人或者隐匿罪证。
综上，A只实施了一个行为，却同时触犯了诬告陷害罪和伪证罪，属于想象竞合犯，应择一重罪论处。
13、B是某知名互联网公司的高管，掌握了该公司大量商业秘密。某日，A闯入 B的办公室，勒令 B将载有商业秘密的 PDF文档发给自己。B无奈照办，B所任职的互联网公司因此遭受重大损失。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】抢劫罪。
PDF文档至少可以被评价为财产性利益，进而可以成为抢劫罪的犯罪对象，而 A的行为完全符合抢劫罪的构成要件。
事实上，即使盗窃商业秘密，也可能成立盗窃罪。也就是说，如果行为人窃取了他人的商业秘密，但权利人依然享有该商业秘密，这便不存在占有的转移，不存在零和关系，当然不构成盗窃罪。但是，如果行为人盗窃商业秘密的全部载体，被害人因此而丧失了商业秘密的，则可以认定为侵犯商业秘密罪与盗窃罪的想象竞合犯。
补充：盗窃罪的行为是转移财物的占有，如果一种东西不能被转移占有，当然就不可能成为盗窃罪的对象。这样说意义并不是很大，但主要是想说明，盗窃罪中的转移占有强调的是一种零和关系。也就是说，行为人转移了占有之后，被害人就不再占有此财物。所以，盗窃罪中的窃取不同于侵犯商业秘密罪中的窃取。在后一种场合，虽然可以说行为人窃取了商业秘密，但权利人依然可能享有商业秘密，因而不是零和关系。除非行为人把商业秘密的载体一起盗走，权利人不再享有商业秘密，则与盗窃罪中的窃取含义相同。
14、A从自动贩卖机里窃取货币之后，又直接用该货币购买自动贩卖机里的商品若干。
【问题】不考虑数额，A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
首先，A的第一个行为成立盗窃罪，当无疑问。
其次，A的第二个行为也违反了被害人的意志。自动贩卖机的设置者虽然允许他人购买商品，但不会允许他人用自动贩卖机里的现金购买自己的商品，从这个意义上来说，将第二个行为认定为盗窃罪没有疑问。
再次，盗窃罪是针对个别财产的犯罪，而不是针对整体财产的犯罪，所以，应将行为人前后两次的盗窃数额累计计算。
15、A将大额纸币边缘贴上长长的透明胶带后，将纸币投入自动兑换机，在自动兑换机吐出等价的小额货币后，A又利用透明胶带把大额货币拉出来。
【问题】不考虑数额，A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪一罪。
这是德国刑法的一个案例。杜塞尔多夫上级法院认为成立盗窃罪。理由是，在兑换货币的场合，兑换者应当将大额货币留在机器内，而不得再取回。但本案的行为人 A则违反了这一条件，因而不存在附条件的故意。
问题是，究竟哪一个行为是盗窃，或者说，究竟是大额货币是盗窃对象还是兑换出来的小额货币是盗窃对象？有学者认为是大额货币，也有学者认为是小额货币。杜塞尔多夫上级法院认为，A并没有一度丧失对大额货币事实上的支配，所以，大额货币不是盗窃对象，只能认为对兑换出来的小额货币成立盗窃罪。
对这个案例，张明楷教授认为，如果规范地判断占有，也可以认为，大额货币进入自动兑换机之后，就由银行管理者占有。因此，A后来将大额货币拉回来的行为，也是盗窃行为。于是，完全可以认定 A的前后两个行为都是盗窃。但由于银行只有一个财产损失，所以作为包括的一罪处理即可。
16、B给妻子转账，却误转到了无关的 A的账户，共计 10万元。A发现自己账户上无故多了 10万元，便到 ATM将这 10万元取出来据为己有。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
首先，存款具有不同的含义。其一是指存款债权，其二是指存款债权所指向的现金。存款人占有的是存款债权，而银行占有的则是现金。
其次，当 A从 ATM中取款时，相当于没有取款的实际权利却取款，可以认为违反了银行管理者的意志。从现金的角度而言，现金原本就是归银行占有的，A最终取得的也是现金，所以，认为 A成立盗窃罪，也完全符合素材同一性的要求。
再次，将 A的行为认定为侵占罪并不合适。如果认定为侵占行为，就意味着 A已经占有了债权，只是对债权并不所有。问题是，A只是占有了现金。此外，如果将 A认定为侵占，就意味着即使 A不取款，只要 A不将 10万元返还给 B就成立侵占罪，但这显然是不合适的。
综上，A成立盗窃罪，对象是银行的现金，而非 B的债权。
17、B有一栋房屋，父亲 C在去世前对 B说：你爷爷在世时曾告诉过我，咱家房屋的某个地方藏着一些银圆，但你爷爷一直未告诉我具体位置。B说：知道了。
一年后，B要将房屋卖给 A，同时约定：如果以后发现该房屋内藏着银圆，这些银圆归B所有。A签字同意。后来 A在装修该房屋时，果然发现某个墙脚下埋着很多银圆，就将这些银圆占为己有。
【问题】不考虑数额，A的行为该如何定性？为什么？
【答案】侵占罪。
对侵占罪对象之一的“埋藏物”不能只作字面理解，不要以为凡是埋在地底下的财物都是埋藏物。埋藏物必须是他人享有所有权但丧失了占有的财物。反之，如果是他人占有的财物，就不属于埋藏物，不能成立侵占罪，而是成立盗窃罪。例如，他人家中院子或者墙脚下埋藏的财物，依然由他人占有，而非埋藏物。如果行为人将这种财物转移占为己有，自然构成盗窃罪。
如果在 B将房屋卖给 A之前，A偷偷从墙脚下挖走银圆，自然成立盗窃罪。理由在于：银圆归 B占有，尽管 B不知道银圆藏在何处。但就本案而言，根据 B与 A的约定，在 B将房屋出售给 A之后，B依然对银圆享有所有权，但并无占有权。A对银圆的占有，自然成立侵占罪，行为方式是埋藏物侵占罪，而非委托物侵占罪。
18、B的老父亲独自一人生活，老父亲患有老年痴呆症，故 B将密码写在了老父亲的存折上，以方便老父亲使用。某日，老父亲将存折落在了 B的家里，而 B又要急着出差。于是，B对邻居 A说：我将这个存折交给你保管几日，在我出差期间，如果我父亲使用该存折，你交给他。A答应了。
第二天，A突然发现存折上竟然写有密码，于是到银行 ATM将里面的存款取走，共计3万元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
A到底成立盗窃罪还是侵占罪，取决于 A有无利用存折取款的权限。如有，成立侵占罪，否则将成立盗窃罪。
取款实际上相当于行使债权，有权限取款就相当于代为保管了债权。本案中，A在没有取款权限的情况下取款，不管相对于银行管理者而言，还是相对于存款人 B（B的老父亲）而言，都是违反他人意志的。这样的行为，看似是两个盗窃，一个是盗窃了 B的债权，一个是盗窃了银行的现金，但两个行为其实是完全重合的，不可能定两个盗窃罪，更不可能将两个盗窃数额相加。
19、A将自己的房屋卖给 B，收取了 B交付的房款后，还没有进行转移登记时，A又将该房屋卖给了 C，而且将房屋登记在了 C的名下。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】无罪或者侵占罪。
本案如发生在日本，会认定 A对 B成立委托物侵占罪，因为不动产的所有权在买卖合同成立时就已经转移给 B了。在 A没有将房屋转移给 B时，就属于基于委托占有了 B的房屋。
但是，我国的民法并不是这么规定的。我们不能说 A对 B的不动产成立侵占罪。只能说，如果 A把房款退给了 B，A就不构成犯罪。反之，如果 A拒不向 B退还房款，就对该房款成立侵占罪。
20、司机 A准备在自助加油站加了油之后再去付钱，但在加满油之后发现身上的钱不够了，A便迅速开车逃跑了。
【问题】不考虑数额，A的行为该如何定性？为什么？
【答案】侵占罪。
按照合同关系和交易规则，自助加油后没给钱，所有权就没有发生转移。问题是，汽油归谁占有？即便不是自助加油，而是由加油站的工作人员操作，也存在同样的问题。如果认为汽油是由加油站占有，可是汽油明明是在行为人的车里；如果认为汽油是由行为人占有，那么，行为人的行为仅成立侵占罪。
问题是，如果成立侵占罪，面临的困境在于：一是侵占罪的入罪数额标准太高（1万元以上），二是侵占罪是告诉才处理的犯罪。
对此问题，张明楷教授认为，从事实上看，汽油是在行为人的车里，说加油站还占有着汽油不大可能。那么，能否说加油站管理者与行为人共同占有呢？一定会有争议。也就是说，在这种场合，加油站不太可能要求行为人将汽油倒出来，而是会要求行为人交付对价，这就意味着行为人占有了汽油。所以，加油之后才产生不支付对价的故意进而逃走的，不考虑数额，成立侵占罪，对象是代为保管物。
将上述案例认定为侵占罪，与将行为人一开始就不想支付对价而加油的行为认定为构成盗窃罪或者诈骗罪相比，也是合适的。因为与后者相比，发现没有钱之后才逃走的行为人的非难可能性要小一些，所以，定侵占罪也是协调的。
本案与行为人在餐馆吃完饭之后发现没有带钱进而逃走的行为不完全一样，因为吃进行为人肚子里的东西，不可能再被评价为财物，但是加在行为人汽车里的汽油仍然是财物。就吃完饭之后逃走的情形而言，只能将吃饭的对价作为财产罪的对象来讨论。但在加油的场合，虽然也有可能将汽油的对价作为对象来讨论，但同时也可以将汽油本身作为对象来讨论。
微视频 21暑期面授班课堂集锦
21、A和 B是好友，常常形影不离。久而久之，A就知道了 B经常使用的密码是：123456。某日，A将 B的手机（价值 8000元）盗走，发现 B的手机里的微信和支付宝里并没有钱，但 B的微信和支付宝都绑定了储蓄卡，于是通过微信和支付宝，直接将 B的储蓄卡里的钱转入了 A的微信和支付宝，共计 12000元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪，犯罪数额是 2万元。
首先，A并未实施欺骗自然人的行为，机器不可能被骗，无法认定为信用卡诈骗罪。
其次，即使承认机器可以被骗，A的行为也无法成立信用卡诈骗罪。因为 A并没有直接使用 B的储蓄卡，而是使用了 B的微信和支付宝。不能因为钱源于储蓄卡，就认定 A冒用了 B的信用卡。换言之，使被害人 B遭受财产损失的是从微信、支付宝转钱的行为，但这个行为并没有使用储蓄卡的账号与密码。既然造成 B的财产损失的行为本身没有使用储蓄卡，当然就无法认定为信用卡诈骗罪。
最后，A其实是先后实施了盗窃 B的手机和盗窃 B的储蓄卡内的存款两个行为，盗窃数额应当累计计算。
22、A和 B是好友，常常形影不离。久而久之，A就知道了 B经常使用的密码是：123456。某日，A将 B的手机（价值 8000元）盗走，发现 B的手机里的微信和支付宝里并没有钱，但 B的微信和支付宝都绑定了储蓄卡，于是通过微信和支付宝，直接将 B的储蓄卡里的钱转入了 B的微信和支付宝，然后又从 B的微信和支付宝转入了 A的微信和支付宝，共计 12000元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪，犯罪数额是 2万元。
本案中，A虽然使用了 B的储蓄卡，但是，使用储蓄卡的行为本身并不是犯罪行为。这是因为，A使用 B的储蓄卡时，只是将 B的储蓄卡里的钱变成了 B的微信和支付宝中的钱，相当于将 B的钱从左兜装入 B的右兜，这一行为本身不可能构成犯罪。A的行为如果到此为止，B不会遭受任何财产损失。
造成 B财产损失的是后面的从 B的微信和支付宝将钱转入 A的微信和支付宝的行为，而这一行为并没有使用 B的储蓄卡账号和密码，该行为当然无法构成信用卡诈骗罪，只能构成盗窃罪。
最后，A其实是先后实施了盗窃 B的手机和盗窃 B的微信和支付宝中的存款两个行为，盗窃数额应当累计计算。
23、A和 B是好友，常常形影不离。久而久之，A就知道了 B经常使用的密码是：123456。某日，A将 B的手机（价值 8000元）盗走，然后去某商店购物，然后用 B的手机刷微信和支付宝，共计消费 12000元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪，犯罪数额是 2万元。
本案不属于冒用他人信用卡。冒用他人信用卡时，商家会关心发卡银行是否会认可。因而可以认为，行为人在冒用他人信用卡时，商家产生了认识错误并处分了财产。但是，在店员面前盗刷他人微信和支付宝时，虽然也有第三方支付平台，店员可能并不关心行为人在用谁的微信和支付宝，因为只要行为人一刷微信和支付宝，钱款就进入了自己的账户。所以，对于在店员面前盗刷他人微信和支付宝的行为，应认定为盗窃行为，而非信用卡诈骗行为。
最后，A其实是先后实施了盗窃 B的手机和盗窃 B的微信和支付宝中的存款两个行为，盗窃数额应当累计计算。
24、A进入某无人超市，将某件商品装入了自己的裤兜，然后假装在超市内溜达，并四处张望。2分钟后，A欲离开超市，突然心生悔意，从兜里将该商品拿出，随手扔在另一货架上，匆忙跑出了超市。
【问题】不考虑数额，A的行为该如何定性？为什么？
【答案】无罪。
关于盗窃罪既遂的判断，国外有学者侧重于从行为人一方进行判断。例如，威尔泽尔认为，如果行为人的持有或者占有处于一种事实的平和状态，就构成盗窃罪既遂；有的学者侧重于从被害人丧失支配的角度进行判断；还有的学者侧重于从证明的明确性方面进行判断。
其实，这几种判断方法并不是对立的，完全可以综合运用。就本案而言，如果从证明的明确性的角度看，无法证明 A具有盗窃行为和盗窃故意，所以，既不能成立盗窃罪既遂，也不能成立盗窃罪中止，只能认定为无罪。
25、A总共盗窃了 4次，每次都是 200元，都没有被公安机关发现。A的好朋友 B知道后对 A说：你这是多次盗窃，构成犯罪了，你最好尽早自首。A于是来到公安机关，向公安人员交代自己曾经盗窃过 2次，每次都是 200元。公安机关对 A作了罚款处理，然后让 A回家了。
【问题】A的后两次行为该如何定性？为什么？
【答案】构成盗窃罪。
本案涉及的问题是：受过行政处罚的盗窃次数还能否计算在多次盗窃之内？谁都知道要禁止双重处罚，问题是，能禁止性质不同的处罚吗？“双重”处罚是不是意味着就同一事实进行两次性质相同的处罚？所谓性质相同，是从法律上看还是从实质上看？
如果将本案稍加改造：A总共盗窃了 4次，每次都是 200元，都没有被公安机关发现。A的好朋友 B知道后对 A说：你这是多次盗窃，构成犯罪了，你最好尽早自首。A于是来到公安机关，向公安人员交代自己曾经盗窃过 4次，每次都是 200元。A肯定属于多次盗窃，而且具有自首情节。
反观现在的案情，A刻意隐瞒了自己后两次盗窃的事实，如果只是以“前两次盗窃已受过行政处罚，对后两次盗窃就只能进行行政处罚，不能将前后各两次的盗窃行为累计计算”，这明显是不公平的。
因此，已经受到行政罚款处理的盗窃，也必须计算在盗窃行为之内，从而得出 A属于多次盗窃进而成立盗窃罪的结论。
或许有人认为 A受到了不应有的双重处罚。其实，这很好解决。只要将 A曾经遭受过的罚款（行政处罚）折抵在盗窃罪的罚金（刑事处罚）之中即可。
26、A曾因盗窃 2次（每次都是 200元）被公安机关行政拘留 10天。拘留期满被释放后，A无所事事，很快又盗窃了 2次，每次都是盗窃 200元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
本案涉及的问题是：受过行政处罚的盗窃次数能否计算在多次盗窃之内？谁都知道要禁止双重处罚，问题是，能禁止性质不同的处罚吗？“双重”处罚是不是意味着就同一事实进行两次性质相同的处罚？所谓性质相同，是从法律上看还是从实质上看？
如果将本案稍加改造：B曾因盗窃 4次（每次都是 200元）被公安机关发现，B肯定属于多次盗窃，进而构成盗窃罪。就不法层面而言，改造后的案例与本案对被害人财产法益的侵害是相同的。而且，与改造后的案例中的 B相比，本案中的 A的再犯可能性更大，既然如此，就没有理由认为“B构成盗窃罪而 A不构成盗窃罪”。
因此，受到剥夺自由的行政拘留的盗窃，也应计算在多次盗窃之中。
或许有人认为 A受到了不应有的双重处罚。其实，这很好解决。只要将 A曾经遭受过的拘留（行政处罚）折抵在盗窃罪的有期徒刑或者拘役（刑事处罚）之中即可，甚至还可以撤销之前的拘留的行政处罚决定。
27、A在某办公楼对 B以暴力相威胁，抢劫了 B的 1万元现金。A当场被保安 C抓获，为抗拒抓捕对 C使用暴力，造成 C重伤。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】事后抢劫，而且是抢劫致人重伤。
或许有人认为，A的前行为成立抢劫罪，后行为应成立故意伤害罪（致人重伤），应当实行数罪并罚，这看似合理，但实际上会造成罪刑不相适应。
如果将本案稍加改造：A在某办公楼盗窃了 B1万元现金，当场被保安 C发现，为抗拒抓捕对 C使用暴力，造成 C重伤。那么，A肯定成立事后抢劫，而且是抢劫致人重伤，法定刑为 10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
反之，如果将本案认定为普通抢劫罪与故意伤害罪（致人重伤）的数罪并罚，最低判处3年有期徒刑，最高判处 20年有期徒刑。这反而比上述改造后的案例处罚轻，这是不合理的。
其实，完全可以将本案的 A的前行为评价为盗窃，进而得出 A成立事后抢劫（致人重伤）的结论。理由是：抢劫与盗窃是包含与被包含的关系。这样，就能得出 A成立事后抢劫（致人重伤）的结论，这样才能实现处罚的公平与协调。
28、A为了抢劫而在某办公楼对 B使用暴力，不仅导致 B暂时昏迷，而且造成了轻伤。A随后拿走了 B身边的 1万元现金。A当场被保安 C抓获，为抗拒抓捕对 C使用暴力，造成 C重伤。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】故意伤害罪与事后抢劫，数罪并罚。
或许有人认为，A的前行为成立普通抢劫，后行为应成立故意伤害罪，应当实行数罪并罚。这看似合理，但实际上会造成罪刑不相适应。
如果将本案稍加改造：A在某办公楼趁 B趴在桌子上睡觉时盗窃了 B的 1万元现金。A当场被保安 C抓获，为抗拒抓捕对 C使用暴力，造成 C重伤。可以肯定的是，A肯定成立事后抢劫，而且是抢劫致人重伤，法定刑为 10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
反之，如果将本案认定为普通抢劫罪与故意伤害罪（致人重伤）的数罪并罚，最低判处3年有期徒刑，最高判处 20年有期徒刑。这反而比上述改造后的案例处罚轻，这是不合理的。
其实，完全可以将本案的 A的前行为评价为盗窃，进而得出 A成立事后抢劫（致人重伤）的结论。理由是：抢劫与盗窃是包含与被包含的关系。这样，就能得出 A成立事后抢劫（致人重伤）的结论，这样才能实现处罚的公平与协调。
此外，不能忽略 A前面所实施的故意伤害行为，然后再与后面的事后抢劫（致人重伤）实行数罪并罚。
29、A男以强奸的故意将 B女打晕并奸淫。随后，A产生了将 B女的手机占有己有的意思。于是，A在 B昏迷期间，将 B兜里的手机拿走。A正欲离开，B醒来，发现自己的手机在 A的手里，于是向 A索要手机，A呵斥道：想得美！随后扬长而去。
【问题】A后面的取财行为该如何定性？为什么？
【答案】抢劫罪。
被害人 B在昏迷期间，A在 B不能反抗的状态下取得 B的手机，原本是盗窃行为。在这种场合，被害人原本就没有反抗的可能性，也没有认识到自己被夺取了手机，所以，这种在被害人陷入不能反抗状态后产生犯意，行为人在被害人也知道的场合窃取财物，与杀人犯在杀害被害人后产生犯意盗走财物，没有什么差异，故不能成立抢劫罪。但是，A后面的拒不返还的言谈举止属于胁迫行为，可以被认定为抢劫罪。
换言之，A之前的拿走 B手机的行为，由于没有新的暴力、胁迫，因而不成立抢劫罪。但当 A还在现场时，B要求 A返还手机而 A拒不返还时，相对于已经被压制反抗的被害人 B而言，则是一种胁迫行为。所以，A成立抢劫罪。
30、A男和 B女租住在同一栋楼房，平时基本无往来。某夏天的 23：00左右，A下夜班回自己的房间，路过 B的房间时，看见 B正在熟睡，胳膊和大腿露在外面。A顿生邪念，悄悄跳进 B的房间欲强奸。A压在 B的身上，正欲奸淫，B被惊醒，说：大哥，你别强奸我了，我给你 1000块，你去嫖娼吧，还能剩 500块。A接钱后离开。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】A的后行为不构成犯罪，前行为构成强奸罪中止。
A在实施暴力行为过程中，并没有产生从 B身上取财的意思。被害人 B主动提出给 1000元之后，A才产生拿走 1000元现金的意思，但此后不存在任何可以被评价为新的暴力、胁迫的行为。故后面的取财行为不成立犯罪。
如果将本案稍加改造：A男和 B女租住在同一栋楼房，平时基本无往来。某夏天的 23：00左右，A下夜班回自己的房间，路过 B的房间时，看见 B正在熟睡，胳膊和大腿露在外面。A顿生邪念，悄悄跳进 B的房间欲强奸。A压在 B的身上，正欲奸淫，B被惊醒，说：大哥，你别强奸我了，我给你 1000块，你去嫖娼吧，还能剩 500块。。A说：你给我 2000元，否则我还继续强奸你。B无奈又给了 A1000元。那么，A将成立抢劫罪，犯罪数额是1000元，而非 2000元。
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【通关班在天星培训基地上课，封闭式管理，固定教室、固定自习座位、自习室24小时开放、统一给学员安排住宿，配备微波炉、洗衣机、冰箱等。】
31、A男和 B女租住在同一栋楼房，平时基本无往来。某夏天的 23：00左右，A下夜班回自己的房间，路过 B的房间时，看见 B正在熟睡，胳膊和大腿露在外面。A顿生邪念，悄悄跳进 B的房间欲强奸。A压在 B的身上，正欲奸淫，B被惊醒，说：大哥，你别强奸我了，我给你钱，你去嫖娼吧。A说：你要是给钱就必须给 1000元。B给了 A1000元，A接钱后离去。【问题】A的后行为该如何定性？为什么？
【答案】抢劫罪。
暴力、胁迫行为已经压制被害人的反抗，但暴力、胁迫行为并没有持续时，被害人主动提出给钱，而犯罪人提出了数额要求的，可以评价为有新的胁迫行为。因为，提出数额要求的行为明显是一种胁迫，表达了“如果不给 1000元就继续强奸”的意思。所以，对 A应认定为抢劫罪。
32、A欲教训仇人 B，使用暴力将 B打晕后，B陷入昏迷状态。A随后产生将 B身上的手机拿走的意思，在误以为 B仍然处于丧失知觉的状态时，从 B身上将手机拿走。事实上，B对此完全知情，只是为了避免遭受 A的伤害才一直假装没有恢复意识。
【问题】A的取财行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
后行为要成立抢劫罪，必须限于能评价为使用了暴力或者胁迫的场合，或者可以与暴力、胁迫作为手段等同看待的场合。抢劫罪的成立要求财物或者接触身体夺取财物的，向被害人提出索要财物或者接触身体等举动本身，通常可以评价为足以使被害人产生恐惧的胁迫，或者，在以其他目的实施暴力的持续过程中，被害人因为害怕为了避免遭受更严重的暴力而自己提出给予财物，被告人因此而取得财物的，不妨碍抢劫罪的成立。
而在本案中，A既没有利用被害人 B畏惧状态的意思，也没有趁机夺取财物的行为，不属于可以评价为为了取得财物而使用暴力、胁迫或者可以与之等同看待的情形。
据此，A的后行为成立盗窃罪，而非抢劫罪。
33、A男欲强奸 B女，对 B女实施暴力之后，A扑上 B的身体，将 B压在自己身下，却由于生理原因而无法勃起。但 A并未从 B女身上下来，而是一直趴在 B女身上。A突然发现自己被咯了一下，才发现自己身下正是 B女的手机。于是，A将该手机拿走。
【问题】A的取财行为该如何定性？为什么？
【答案】抢劫罪。
在暴力行为已经压制被害人反抗，且仍然能评价为暴力在持续中的状态下，取走财物的，成立抢劫罪。
就本案而言，A一直压在 B的身上，这本身就是一种暴力。在这种暴力的持续期间取得被害人 B的财物的，完全可以被评价为有新的暴力行为，故应当认定为抢劫罪，而非盗窃罪。
34、A男和 B男共谋强奸 C女。在将 C女制服之后，A逼迫 C为自己口交。在 C为 A口交期间，B将 C身上的手机拿走。A看见了 B的行为，并未吭声，继续“享受”C的“服务”。
【问题】B的取财行为该如何定性？为什么？
【答案】抢劫罪，而非盗窃罪。
在共同实施强奸、强制猥亵的过程中，二人的暴力、胁迫行为压制被害人反抗后，一人正在实施奸淫、猥亵行为，另一人取走财物的，对后者取走被害人财物的行为应认定为抢劫罪。
就本案而言，既然 A和 B二人共同压制了被害人 C的反抗，而 A仍处于持续地压制被害人 C反抗的过程中，A的行为自然也就应当归属于 B的行为。既然如此，就可以说，B属于利用了可以归属于自己的暴力实施的取财行为，这自然成立抢劫罪。
需要指出的是，A也需要对 B的取财行为负责。换言之，A和 B除了成立强奸罪的共犯，还成立抢劫罪的共犯，然后实行数罪并罚。
35、A男基于入户抢劫的目的，进入 B的家里，准备抢劫 B的手提电脑，因为 B的手提电脑里有 A的很多隐私。A入户后，对 B使用暴力，将 B捆绑起来，但 A始终没找到 B的手提电脑。A气急败坏，翻箱倒柜，打开了 B的抽屉，当着 B的面，将 2万元现金拿走。
【问题】A对 2万元现金成立什么罪名？为什么？
【答案】抢劫罪既遂，而且是入户抢劫。
抢劫罪的手段行为（暴力、胁迫）与目的行为（取财）之间必须具备什么样的关联？这里存在主观的关联说与客观的关联说之观点展示。
主观的关联说认为，只要行为人主观上把暴力、胁迫当成取得财物的手段的时候，就成立抢劫罪的既遂。这是德国刑法理论的观点。
客观的关联说认为，从客观上来说，行为人的暴力、胁迫必须足以压制被害人的反抗，压制反抗就是一个中间结果，这个结果与意思活动的自由相对应，也就是与抢劫罪保护法益中的一个法益相对应。压制反抗后取得财物，是另一个结果或者叫最终结果，这个结果与抢劫罪中的财产法益相对应。客观的关联说要求行为人有认识，因而也可谓主客观相统一的关联说。
张明楷教授的观点是客观的关联说。
就本案而言，如果采取主观的关联说，由于 A原本不具有取得 2万元现金的故意，故 A成立抢劫罪（未遂）与盗窃罪既遂的数罪并罚。如果采取客观的关联说，则是抢劫罪既遂。
从法定符合说的角度也能得出 A成立抢劫罪既遂的结论：只要行为人入户时具有抢劫财物的故意即可，至于行为人是为了抢劫电脑还是为了抢劫现金，都不影响入户抢劫既遂的成立。
36、国有房地产公司负责人 A（国家工作人员），由于某些个人原因，欠了自己的大学同学 B500万元，一直无力归还。B不断地催讨，但 A始终没钱归还。
某日，A对 B说：我公司最新兴建了一批商品房，你买一套吧，刚好是 500万元，你不需要再付钱了，用我之前欠你的那笔钱折抵。B表示同意。A便让属下将一套商品房卖给了B，但由 A负责付款。公司的财务账目上显示的是：A欠本公司 500万元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】不构成犯罪。
挪用公款的行为，表现为将公司占有的公款转移给行为人或者第三者占有、使用。本案中，A并没有实施这样的行为。A的行为只是将本公司的应收款变为自己的借款，而没有将公司已有的公款转移出去。所以，不能认定为挪用公款罪。
如果将本案稍加改造：A并不欠 B500万元。B正常向 A的公司购买住房，A让 B将 500万元汇入自己的个人账户上，并让属下将公司的一套住房卖给 B。然后 A让公司会计在公司账目上记载自己欠公司 500万元，这才能构成挪用公款罪。
37、A为某国有银行行长（国家工作人员）。A的大学同学 B到 A的银行申请贷款 800万元，但并不符合贷款条件。于是，A找到了自己的大客户 C，让 C以自己的名义向银行申请贷款 800万元，然后将这 800万元交给 B使用。C照办。
B使用这 800万元共计 2个月。2个月后，B将 800万元还给了 A。由于 C的贷款期限是 1年，A便将这 800万元以个人名义借给了 D。1年的贷款期限到来之前，A通过其他方式向本银行归还了 800万元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】违法发放贷款罪和挪用公款罪，数罪并罚。
首先，A让 C申请贷款，然后将贷款放给 C的行为，成立违法发放贷款罪。
其次，A后面的以个人名义将 800万元借给 D的行为，成立挪用公款罪。一方面，B虽然没有直接将贷款还到银行账户上（这是因为 B不是名义上的借款人），但可以肯定的是，B显然是向银行还贷款的，而不是向 A个人还贷款。另一方面，银行的资金本来就是由银行管理者占有的，所以，即使 B将 800万元还到 A的个人账户上，也应当认为是 A代银行管理这笔资金。既然如此，就可以认为 A依然是将本单位的资金转移给第三人占有、使用，所以，符合挪用公款罪的成立条件。
综上，对 A应以违法发放贷款罪和挪用公款罪实行数罪并罚。
38、A是某开发区负责人（国家工作人员），负责开发区的工程建设。有一个工程的 3000万元工程款原本应当在 3个月之后才交付给施工单位。
某日，A的情妇 B找到了 A，希望 A能从开发区借 3000万元给自己使用。A明知这是犯罪，依然找到了上述施工单位的负责人 C，对 C说：我会代表开发区提前 3个月将那笔3000万元的工程款打给你，但你收到后，不能自己用，你交给 B使用，B很快会还给你的。C表示同意，在收到开发区打给自己的 3000万元工程款后，迅速转给了 B。B使用了 3个月之后，还给了 C。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款罪。
挪用公款罪的行为特征是使公款处于风险之中。就本案而言，C不可能不听 A的。但是，倘若 B不归还 C3000万元，施工单位应当承担这 3000万元的损失吗？从民法上说或许是，但从事实上则不是。因为施工单位无论如何都会说，以前的 A代表开发区向自己付款只是形式，其实根本不是付款，而是变相借给了 B。这样，施工单位还会要求开发区再付款，因为 A毕竟是开发区的负责人，是代表政府的。
持反对意见的人或许会说，A只是让开发区提前支付了工程款，因此这笔款不存在需要归还的问题。如果这样的话，应可以考虑定滥用职权罪。可是，滥用职权的内容是什么呢？挪用公款罪也可能符合滥用职权罪的构成要件，所以，不能因为行为构成滥用职权罪就否认其他犯罪的成立。
综上，A成立挪用公款罪。
39、A来到好朋友 B家，见 B正在卫生间打扫卫生。B说：你随便坐，我一会再和你聊天。A于是在沙发上坐着，看到茶几上有一个手机，于是提高嗓门骗 B说：你这个手机是假的，必须得扔掉。B并没有听清 A的话，只是出于礼貌朝 A点了点头，并微笑了一下。A迅速拿着这个手机走了。经查，该手机价值 12000元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪未遂与侵占罪，数罪并罚。
盗窃罪与诈骗罪是对立关系。行为人只具有诈骗的故意，但客观上却实施了盗窃行为，或者相反的，该如何处理？
就本案而言，A只有诈骗的故意，客观上也确实实施了诈骗行为，但 B并没有处分行为和处分意识。或者说，A客观上实施的是盗窃行为，但主观上却没有盗窃故意。由于盗窃罪与诈骗罪是对立关系，故对 A前面的欺骗行为，应认定为诈骗罪未遂。对 A后面的取财行为，应认定为侵占罪，对象是 B的遗忘物。显然，这里对“遗忘物”作了扩大解释和认定：只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物，都是主人的遗忘物，进而可以成为侵占罪的对象。
再如，C误以为 17岁的 D是 E的儿子，于是通过欺骗手段让 D去 F家将花瓶拿给自己，D照办。实际上，D就是 F的儿子。本案中，C具有盗窃罪（间接正犯）的故意，实际上却起到了诈骗罪（直接正犯）的效果。由于盗窃罪与诈骗罪是对立关系，故 C成立盗窃罪（未遂、间接正犯）与侵占罪的数罪并罚。
40、A是派出所所长（国家工作人员），与社会小青年 B是铁哥们。A与 B共谋，让 B去寻找卖淫嫖娼的信息，约定一起通过抓嫖来捞钱。
B在网上找到了很多招嫖信息，联系卖淫的组织者 C谈好场所、价格等之后再告诉 A。B到卖淫女的房间后，很快控制住卖淫女，随后电告 A。A带着警察赶到现场，让卖淫女联系卖淫的组织者 C。然后，A将卖淫女带到派出所，和卖淫的组织者 C商量缴纳多少“罚款”就可以放人，否则不放人。C同意缴纳“罚款”后，A不再处理卖淫女与和 C。事后，“罚款”由A和 B私分，共计 10万余元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合。
受贿罪的行为方式之一是利用职务上的便利，索要他人财物。敲诈勒索罪的行为构造是对他人进行恐吓，使对方产生恐惧心理，进而处分财物。如果国家工作人员利用职务上的便利，对他人实施恐吓，迫使对方交付财物的，既符合受贿罪的犯罪构成，也符合敲诈勒索罪的构成要件，是二者的想象竞合犯。本案就属于这一情形。
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41、某县的做法是，镇长每年年初要向县政府交纳 10万元的保证金，即保证本镇没有任何人进京上访。如本年度本镇没有人进京上访，则在年末时将 10万元返还给镇长本人。如本年度本镇有人进京上访，则 10万元不再返还。
没有任何正当事由的“无赖”A，得知上述情况后，就在网上买了一个北京手机号，随后给镇长 B打电话：我现在已到北京，如果你给我 5万元，我就回镇里。如果你不给，我就一直在北京上访。镇长 B担心自己的 10万元保证金会没有了，就让镇党办主任 C立即从镇政府账户上，往 A的账户上打了 5万元。
【问题】A、B的行为该如何定性？为什么？
【答案】A构成敲诈勒索罪，B构成贪污罪。
敲诈勒索罪的类型之一是三角敲诈勒索：甲对乙实施恐吓行为，使乙基于恐惧心理并进而处分了丙的财物。在上访类型的敲诈勒索案之中，三角敲诈勒索比较常见：行为人对政府的相关领导实施胁迫或者恐吓行为，要求相关领导处分政府的财产。
在实践中要区分的是，行为人是以地方政府本身作为财产被害人而进行要挟，还是以政府官员作为财产被害人而进行要挟。行为人在以上访相要挟时，虽然被恐吓的都是地方领导，但财产的被害人则既可能是地方政府，也可能是领导本人。就本案而言，属于后者。
A成立敲诈勒索罪，当无疑问。问题是，镇长 B动用了镇政府的钱为自己的保证金“买单”，这是典型的贪污行为，行为方式是侵吞而非窃取。
42、A将自己的苹果手机（价值 5000元）借给 B使用，但 B迟迟不归还。某日晚，A悄悄来到 B家，将自己的苹果手机偷回。第二天，B发现手机不见了，于是打电话向 A“道歉”：你的手机被我弄丢了，我赔你 5000元吧。A假装不知道，同意了 B的赔偿“方案”。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪与诈骗罪，包括的一罪。
首先，对自己所有但由他人合法占有的财物，也可以成立盗窃罪。据此，A将自己的手机偷回来的行为，成立盗窃罪。
其次，A后面对 B进行了默认方式的欺骗：当 B提出对 A进行“赔偿”时，A表示了同意。该行为使 B遭受了 5000元的财产损失。
最后，对 A的行为不宜实行数罪并罚，认定为包括的一罪即可。理由是 B只遭受了一个财产损失。
此外，有学者认为，只有当 A把自己的财产盗回来之后进而索赔时，A才成立盗窃罪。但这种观点是错误的。（1）该观点将后面的诈骗当作前面的行为成立盗窃罪的条件，这并不合适；（2）这一观点对盗窃罪采取了所有权说。但是，如果采取所有权说，就意味着只有后面的行为成立诈骗罪，而非前面的行为成立盗窃罪。事实上，无论 A事后是否默认了 B的“赔偿”，无论 A事后是否向 B提出索赔，A的前行为都成立盗窃罪。
43、A新买了一部苹果 12手机，但第二天就后悔了，准备以 1万元的价格卖给好友 B，B同意。A先将真机给 B看，然后向 B交付时偷偷换成了价值 1000元的廉价二手苹果手机。B对 A非常信赖，拿过二手手机，就给了 A1万元现金，然后走了。
【问题】A的行为该如何定性？犯罪数额是多少？
【答案】诈骗罪，犯罪数额是 1万元，而非 9千元。
首先，A的行为成立诈骗罪，无需赘言。
其次，1000元的二手廉价手机其实是欺骗工具。被害人 B本来要买的是高档的苹果 12手机，A给 B的二手廉价手机不符合被害人 B的交易目的。或者说，B交易的经济目的没有实现，所以诈骗数额是 1万元，不能扣除 1000元的所谓“成本”。
如果行为人提供的部分财物实现了被害人的部分交易目的，则可以在犯罪数额中予以扣除。例如，B要购买 10部最新的华为手机，A收取了 B 10部华为手机的钱款后，但给了 B4部最新的华为手机和 6块小砖头。由于 4部最新的华为手机实现了被害人 B的部分经济目的，所以，这 4部最新款华为手机的价值可以在诈骗罪的犯罪数额中予以扣除。
44、B的桌子上有一个信封，里面有 1万元现金，B并不知道信封里面有钱，但 A却知道。某日，A骗 B说：你的这个信封很漂亮，送给我吧，如何？B说：没问题，你拿走吧。A遂将信封拿走，将 1万元据为己有。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
本案涉及的问题是：诈骗罪的成立是否要求被害人具有处分意识？对此，存在处分意识必要说和不必要说的争论。
张明楷教授认为，我国刑法中的财物包括狭义财物与财产性利益，所以，我国并不会面临德国、日本所面临的问题。也就是说，为了维护盗窃罪与诈骗罪的对立关系，避免二者的竞合，我们采取处分意识必要说，也不会产生处罚漏洞。问题在于，是要求严格的处分意识还是比较缓和的处分意识？这一点在国外争议很大，因为如果要求过于严格，也会导致某些非法获取他人财产性利益的行为不成立任何犯罪。但在我国不存在这样的问题，因为不认定为诈骗罪就会认定为盗窃罪，反之亦然，并不会形成处罚漏洞。张明楷教授的观点是严格的处分意识说。
就本案而言，被害人 B没有意识到 1万元现金的存在，所以，没有任何处分意识，故 A成立盗窃罪。
45、A男在路边摆了一个摊位：刚从五台山修炼下山，出售开过光的手串，50元一个。实际上，A男根本就没有去过五台山，这些手串更没有开过光。这些手串的进价是 40元一个，相似的手串也基本都是这个价格。
路人 B如获至宝，一口气买了 1000个，并明确表示：如果不是因为开过光，才不会购买。路人 C也买了 1000个，并明确表示：是否开过光无所谓，因为正常的手串还要 50元
一个。
【问题】A的行为该如何定性？犯罪数额是多少？为什么？
【答案】成立诈骗罪，犯罪数额是 5000元，而非 1万元。
本案中，A的行为相对于 B而言是欺骗行为，B也产生了认识错误。但相对于 C而言，虽然 A也存在欺骗行为，但 C并没有产生错误认识。在这样的案件中，不能将 A的销售总额即 1万元全部认定为诈骗数额，只能将前一种情形（针对 B）的销售数额认定为诈骗数额。
当然，也有学者会认为，即使是前一种情形（针对 B）也不构成诈骗罪，毕竟 A提供了价格相当的商品。但这种理解是错误的。财物也好，商品也罢，都是为人服务的，是用来满足人的目的的，购买者的目的没有实现，当然就存在财产损失，故不能否认诈骗罪的成立。
46、A游手好闲，4月 1日盗窃了 200元，4月 2日盗窃了 300元。4月 3日，刚盗窃400元得手后，被主人 B发现。A赶紧逃跑，B紧追不舍。A为了抗拒抓捕，对 B实施暴力，将 B打成轻微伤。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】事后抢劫。
首先，A的行为属于多次盗窃。
其次，事后抢劫的前提条件之一是“犯盗窃罪”。所谓多次盗窃构成犯罪，是指三次以上盗窃累加起来才构成盗窃罪，还是说第三次盗窃行为本身就构成盗窃罪？答案显然是前者而不是后者。换言之，并不是第三次盗窃行为独立构成盗窃罪。
既然如此，将本案认定为事后抢劫，还是存在障碍的。那么，多次盗窃在什么情况下成立事后抢劫？
有一种可能性是：如果三次盗窃的时间和场所很接近，也能够评价为多次盗窃，在最后一次出于抗拒抓捕等目的实施暴力或者以暴力相威胁的，就能成立事后抢劫，因为这种情形完全符合“当场”的条件。换言之，相对于三次盗窃而言，均符合当场条件时，就可以认定为事后抢劫。
上述情形肯定成立事后抢劫，问题是，上述情形极为罕见。
另一种可能性是：行为人骑着三轮车盗窃，上午、中午、晚上在不同地方各盗窃一次，所盗窃的财物都放在三轮车上，在晚上的最后一次盗窃时，为了窝藏三次盗窃的财物而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，也可以评价为事后抢劫。或者说，行为人为了毁灭三次盗窃的证据而在最后一次盗窃的当场使用暴力或者以暴力相威胁的，也可以成立事后抢劫。
上述情形其实对“当场”作了相对宽松的认定。
就本案而言，张明楷教授认为，虽然 A的三次盗窃数额加起来尚不构成“盗窃罪”，但需要考虑与入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃成立事后抢劫的均衡性。亦即，如果 A入户盗窃600元，为抗拒抓捕而对主人使用暴力，是肯定能成立抢劫罪的。理由在于：入户盗窃 600元本身即可成立盗窃罪。
47、A和 B盗窃了 C的摩托车（价值 1万元），在正要驾驶所盗车辆离开时，被 C发现。C立即坐上出租车追赶。A和 B快被追上时，前方正好是集市，集市上有很多人。A和 B商量说：不管那么多，赶紧加大油门冲过去。二人在冲过集市的过程中，当场将集市中行动不便的两位老人撞成重伤，然后趁机逃走。这两位老人事后均因抢救无效而死亡。
【问题】A和 B的行为该如何定性？为什么？
【答案】事后抢劫，而且是抢劫致人死亡。
在事后抢劫中，即使要求客观的关联性，也只是说，暴力、胁迫手段客观上必须有助于窝藏赃物等三个特定目的的实现，或者说，暴力、胁迫手段客观上对实现窝藏赃物等三个特定目的起到了作用，没有必要要求暴力、胁迫的对象必须是夺回赃物的人、抓捕自己的人或者是保护证据的人。
《刑法》第 269条对暴力、胁迫的对象没有任何限定，即使采取客观的关联说，A和 B开着摩托车从集市冲过去，客观上对实现窝藏赃物、抗拒抓捕也起到了明显的作用，如果 A和 B不冲过去，很快就被 C追上了。或者说，正是因为 A和 B不顾他人安全从集市冲过去，才实现了他们的特定目的。所以，A和 B成立事后抢劫。由于发生了死亡结果，属于抢劫致人死亡。
48、A原本就没有付钱的意思，故意到某星级饭店大吃大喝，共计消费 4000元。A吃完之后不付钱，想直接溜走，被饭店服务员 B拦住。A对 B使用暴力，将 B打成轻伤，然后迅速逃跑。
【问题】A的行为该如何定性？为什么?
【答案】事后抢劫。
首先，在吃饭之前就不想付钱，然后大吃大喝，果然不付钱的，不考虑数额，成立诈骗罪。诈骗的对象是饭店（餐厅）的饭菜：欺骗饭店（餐厅），使饭店（餐厅）产生错误认识，为自己提供饭菜。
其次，A对 B使用暴力，压制 B的反抗，是对财产性利益的抢劫，即通过暴力手段使 B免除自己的餐费，成立抢劫罪，行为方式是事后抢劫。
问题是，事后抢劫的目的要件有三：窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。本案中，A殴打B的目的，能被评价为窝藏赃物吗？答案是不能，毕竟“赃物”在 A的肚子里。毁灭罪证更不符合。其实，可以将 A的目的评价为抗拒抓捕，这是比较合理的，进而得出 A成立事后抢劫的结论。
49、A在马路上扒窃了 B的一个手机（价值 3000元）。B发现后，开始追赶 A，A逃跑。A为了摆脱 B的追赶，跨越了一个将近 2米高的栏杆，导致栏杆倒塌，刚好砸中正赶来的 B的头部。后 B因抢救无效而死亡。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪与过失致人死亡罪的数罪并罚，而非事后抢劫。
本案涉及的问题是，在暴力或者以暴力相威胁致人重伤或者死亡的时候，是否要求行为人对暴力、胁迫本身有故意？对这一问题，张明楷教授认为，不可否认的是，暴力或者以暴力相威胁是事后抢劫的客观构成要件要素，而事后抢劫本身是故意犯罪，这就要求行为人对暴力、胁迫本身具有故意。否则，就很难与普通抢劫罪的有责的不法程度相当。换言之，一个故意的盗窃、诈骗、抢夺行为加上过失的暴力，不可能与普通抢劫的有责的不法程度相当。
所以，行为人只有对暴力、胁迫行为本身具有故意，并对死亡结果至少有过失时，才能被认定为抢劫致人死亡。据此，本案不能认定为抢劫致人死亡，只能分别评价为盗窃罪和过失致人死亡罪，并实行数罪并罚。
50、A是某财政局局长。某日，A个人决定以财政局的名义将 100万公款挪给 B公司使用。作为回报，B公司给了 A5万元“辛苦费”。4个月后，B公司将 100万元还给了 A，A将100万元如数退回本单位账户。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款罪和受贿罪，数罪并罚。
首先，根据有关立法解释，挪用公款归个人使用包括如下三种情形：（1）将公款归本人、亲友或者其他自然人使用；（2）以个人名义将公款供其他单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。据此，A的挪用公款行为肯定成立挪用公款罪。
其次，上述“谋取个人利益”如果表现为收受他人财物，能否既评价为挪用公款罪的入罪条件，也评价为受贿罪？对此问题，张明楷教授认为，是可以的：（1）立法解释中的“谋取个人利益”的条件，主要不是为了说明挪用公款罪的不法与责任，而是为了确认挪用公款是否给个人使用，即确认行为人是不是将公款作为谋取个人利益的工具或者手段。（2）立法解释中的“谋取个人利益”的条件，范围很宽泛，而不是限定于索取、收受对方财物。所以，这一要件与受贿罪的故意内容不是重合关系。
退一步说，即使认为有重合之处，但由于重合的是极小部分，主要部分不是重合的，依然可以实行数罪并罚。
51、国有企业主管财务的负责人 A（国家工作人员），编造虚假公务用途让本单位出纳B将公款转移给自己，然后以虚假发票抵账。经查，公款共计 10万元。
【问题】A的行为该如何定性？行为方式是什么？为什么？
【答案】贪污罪。
（1）贪污罪的行为方式是利用职务上的便利，将公共财物占为己有。本案中，A虽然没有基于职务占有公共财物，但享有对直接占有公共财物的人员 B的职务行为进行支配的权力（职务上的支配权），这便是主管公共财物的权力。
（2）至于 A的贪污方式，则是骗取，而非侵吞和窃取。首先，贪污罪中的侵吞，是指将自己基于职务占有的公共财物据为己有，但 A本人并
没有基于职务占有单位公款，故不能认定为侵吞。
其次，A的行为显然也不能是利用职务上的便利窃取。
再次，A客观上的确实施了欺骗行为，导致出纳 B产生认识错误，将其基于职务占有的
公款转移给 A占有。就此而言，A的行为完全符合诈骗罪的构造。A编造虚假公务用途取得财物的行为利用了其主管公共财物的便利。这是因为，相对于出纳 B而言，A的欺骗行为同时也是一种支配行为。如果 A不是主管财务的人员，B就不会轻易产生认识错误。正是因为A具有主管财务的职务，才使得 B处分了本单位的公款，因而可以认定 A利用了其主管公共财物的便利条件。
52、在某市征用农地时，镇长 A为了获得补偿款，要求村长 B将他人的房屋重复登记在 A妹妹的名下，并指使镇政府的相关人员确认 B上报的材料，进而从市财政骗取 300万元补偿款。A将这 300万元据为己有。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪，而非贪污罪。
贪污罪的行为方式是利用职务上的便利，将公共财物占为己有。只有当国家工作人员对基于职务占有公共财物的下级人员享有职务上的支配权时，才可能利用职务上“主管”公共财物的权力或便利实施贪污行为。上级国家工作人员虽然对职务上有隶属关系的下级国家工作人员享有职权上的支配权，但如若后者并未基于职务占有公共财物，只是帮助前者骗取财物的,则不能认定前者利用了职务上主管公共财物的便利，因而不能认定为贪污罪。
就本案而言，镇长 A虽然对具有隶属关系的村长 B具有职务上的支配权，但镇长 A并没有也不可能主管市财政的公款。B与镇政府的相关人员更没有基于职务占有和主管市财政的公款。既然如此，A的行为就不符合利用职务上主管公共财物的便利条件这一要件，因而不可能成立贪污罪，只能认定为诈骗罪。或许有人认为，A在取得补偿款后占有了公款，但此时已经诈骗既遂，而不属于贪污罪中的利用职务主管公共财物的情形。
53、A是某村村主任。2019年，在某工程拆迁征地过程中，A利用担任村委会主任、协助乡政府从事宅基地确认等工作的职务便利，为其子 B、其弟 C违规出具宅基地确认单，骗取拆迁腾退补偿款共计 210万元。事后，这 210万元被 A、B、C三人瓜分。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪，而非贪污罪。
村委会出具宅基地确认单只是认定宅基地的基础环节而非最终决定环节，这一事实意味着 A并没有主管、管理乡政府的公款。亦即，A既没有基于职务占有（管理）补偿款，也并不对基于职务占有（管理）补偿款的人员的职务行为享有支配权。既然如此，就不能认定 A的职务行为符合贪污罪的“利用职务上的便利”这一要件。据此，本案只能成立诈骗罪，不能成立贪污罪。
54、2018年，兼任甲县某镇副镇长、征拆工作组副组长的被告人 A（国家机关工作人员）与时任某村村支部书记 B及村主任 C共谋，在某新区征地过程中，以多丈量土地的方式，虚报 8亩征收土地，套取国家征地补偿款 25万元。A事后分得现金 6万元，其余的 19万元被 B和 C均分。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪，而非贪污罪。
本案中，A与 B、C虽然是国家工作人员或者应当以国家工作人员论的人员，但他们所骗取的不是镇政府的征地补偿款。换言之，上述任何一个行为人均没有基于职务占有国家征地补偿款，更不可能对国家征地补偿款占有者的职务行为享有支配权。他们虽然滥用了职权，但没有也不可能滥用主管、管理公共财物的权力与便利，不符合贪污罪中的“利用职务上的便利”的要件，不应认定为贪污罪，而应认定为诈骗罪。
55、2019年至 2020年，A在担任某派出所所长（国家工作人员）期间，不正确履行户籍迁入登记过程中的职责，滥用职权，对 B、C等 28户申请迁入户口的人员未进行审查核实，以“自发移民”为由，私自为申请迁入的人员填写某村村委会便函和介绍信，致使上述不符合条件的人员户籍违规迁入某村，并在后续征地拆迁过程中获得拆迁补偿费用 580余万元。经查，A与 B、C等 28户村民原本系同乡，私交很好，但 A并未从中分得任何钱款。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪（直接正犯）与滥用职权罪（直接正犯）的想象竞合犯。
首先，A的行为触犯滥用职权罪，而且是直接正犯。
其次，A的行为成立诈骗罪。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等取得罪的成立之所以要求行为人具有非法占有目的，不是为了单纯说明行为人具有获利意图、贪利动机，而是因为该目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以说明取得罪与不可罚的单纯盗用行为、骗用行为的区别；利用意思，可以说明取得罪与故意毁坏财物罪的区别。显然，不管行为人是为了自己占有还是为了第三者占有（含单位，下同），都能实现上述两个方面的机能。
再次，A是诈骗罪的直接正犯，而非帮助犯。A在主观上明知他人实施的是诈骗行为，因而具备诈骗罪的故意与非法占有目的，当然构成诈骗罪的共犯。不仅如此，A在诈骗犯罪中起到了重要作用，应当认定为诈骗罪的共同正犯，而不是帮助犯，而且与滥用职权罪是想象竞合犯。
56、被告人 A（国家机关工作人员）在担任某地级市城乡建设委员会副主任、某搬迁改造项目领导小组征收协商小组组长期间，在明知 B公司提出的 15亿元补偿标准高于正常补偿标准的情况下，仍按照时任某市城乡建设委员会主任 C（另案处理）的要求，通过高价评估、虚列项目、重复计算等方式，确定了明显过高的补偿标准。
截至 2018年 10月，该地级市征收办实际支付 B公司 1亿余元，B公司违法多获得补偿款 930余万元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】滥用职权罪与贪污罪的想象竞合犯。
首先，A的行为触犯滥用职权罪，当无疑问。
其次，A对补偿款具有处分权限，即属于主管公共财物的人员（对下级管理补偿款的人员的职务行为具有支配权），其行为符合贪污罪中的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。与此同时，贪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有，因此，就不能认定 A（包含 C在内）的行为仅成立滥用职权罪，而应同时肯定贪污罪的成立。这是因为，A使补偿款归 B公司所有的行为，既非不可罚的骗用行为，也非故意毁坏财物的行为，而是完全符合贪污罪的“非法占有目的”这一主观要素。
综上，对 A应认定为滥用职权罪与贪污罪的想象竞合犯。
57、A是某县副县长（国家机关工作人员），掌管土地拆迁补偿款的核准和发放工作，权力很大。村民 B通过伪造平米数的方式，将虚假材料上交至 A处。A在审核时，突然发现：B的父亲 C是自己的救命恩人，自己当年之所以能够考上大学，并拥有今天的工作，都是因为 C当年的鼎立相救。于是，A在明知 B的申请材料是虚假的情况下，仍按照 B的申请，对 B进行了拆迁补偿。经查，B共虚报 30平米，多获得补偿款近 100万元。
【问题】A和 B的行为该如何定性？为什么？
【答案】A成立贪污罪与诈骗罪（片面的帮助犯）的想象竞合，B成立诈骗罪未遂。
首先，B具有诈骗故意，而且成立诈骗罪未遂。理由在于：A并未受骗，而是基于自愿处分财物。换言之，A的受骗与受害之间不存在刑法上的因果关系。
其次，A虽然不具有将拆迁补偿款占为己有的目的，而是具有帮助 B获得补偿款的故意，但依然不影响 A具有非法占有的故意。刑法中的非法占有，既包括为自己占有，也包括为与自己有关系的第三人占有。据此，A成立贪污罪。
再次，A单方面帮助 B诈骗，是诈骗罪的帮助犯，而且是片面的帮助犯。
最后，A的行为同时触犯了贪污罪和诈骗罪（片面的帮助犯），系想象竞合犯，应择一重罪论处，最终成立贪污罪。
58、A（国家机关工作人员）是某街道办事处拆迁工作组组长，负责辖区内房屋拆迁面积的核准和拆迁补偿款的发放工作。A在对 B的房屋进行登记时，B请求 A将自己只有两个房产证的三套房屋，按照三个房产证的房屋进行登记补偿，并承诺事后给予 A好处费作为答谢。在 A的操作下，B多登记了一套房屋，并多获得了 50万元的补偿。事后，B给予 A10万元好处费。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】贪污罪与滥用职权罪的想象竞合犯，并与受贿罪实行数罪并罚。
首先，A的行为触犯滥用职权罪，当无疑问。
其次，A是对补偿款具有处分权限的国家工作人员，帮助 B多获得拆迁补偿款，其行为还构成贪污罪，并与滥用职权罪是想象竞合关系。
再次，A事后收受 10万元好处费的行为成立受贿罪。
综上，A的前行为是贪污罪与滥用职权罪的想象竞合犯，后行为成立受贿罪，应该实行数罪并罚。
59、存折调包案。
2017年 7月的一个上午，被告人 A来到被害人 B的废品收购站，称自己的妹夫是某工厂厂长，工厂里有 100多吨废旧机器要出售。B听说之后立刻决定收购。A提出要查看 B的身份证，B将身份证交给了 A。A说：我得拿回去核验一下身份证的真伪，毕竟这是一笔“大生意”，不过我会尽快还给你的，请放心。B同意了。
当天下午，A找到了 C（另案处理），用 C的照片和 B的姓名办了一张假身份证，并在B的废品收购站附近的储蓄所开了户。
第二天，A将身份证还给了 B，对 B表示这笔“大生意”可以做，并让 B在同一个储蓄所办一个存折，以便将来给 B发货款时转账。B遂和 A一起去储蓄所办理了存折。之后，A又趁 B上厕所期间，将 B新办的存折调了包。
第三天，A带着 B来见所谓的妹夫厂长 D（另案处理），并要求 B先往存折里存入 10万元，以示诚意。B照办。
B当晚感觉情况不太对，赶紧联系 A，发现 A已关机。B到储蓄所欲取回 10万元，显示密码错误，遂立即报警。事实上，该 10万元已经被 A提走。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪。
本案涉及的问题是：受骗者处分财产时，不仅没有意识到向行为人或者行为人指定的人处分财产，而且只是意识到自己是在通过银行转换财产的形态的，被害人是否存在处分意识？
观点 1认为，就本案而言，如果认为 B基于错误认识将 10万元处分给了银行，银行将该 10万元转变为 A的债权，则可以认为 A的行为构成诈骗罪。
观点 2认为，就本案而言，如果认为 B只是意识到自己是在将 10万元现金变为存款存入银行，而没有将财产处分给 A的意思，则 A的行为不成立诈骗罪，但可以将 A后来的取款行为认定为诈骗罪。
张明楷教授认为，应当肯定，在 B将 10万元事实上存入 A控制的存折时，A的行为就已经成立犯罪既遂，而非在 A将 10万元提走时才成立犯罪既遂。在此意义上说，认定 A的行为成立诈骗罪更为合适。亦即，B虽然没有认识到自己将 10万元处分给了 A，但肯定已经意识到将 10万元现金处分给了银行。而且，A事后提取的存款与该 10万元具有对应关系，符合素材同一性的要求。易言之，当 B将 10万元存入存折时，A就已经取得了 10万元的银行债权，其行为就已经成立诈骗罪既遂，而不是等到 A事后将 10万元提走时才成立诈骗罪既遂。所以，认定 A成立诈骗罪也符合直接性要求。
60、A与 B通过购买钢材的方式非法获取他人财物。其手段是：在前一天先派人潜入物资公司进行勘察，并在其磅秤上拴上绳子或者支上支架。翌日，再到勘察好的物资公司购买钢材，通过事先在磅秤上已经做好的“机关”来控制计量，多装钢材，少称分量。A和 B通过上述方法从不同单位共非法获利 50余万元。
【问题】A和 B的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪。
在受骗者没有认识到财产的数量（或财物的数量）但认识到处分了一定的财产时，也应认为被害人具有处分意识。就本案而言，被害人只是对钢材的数量缺乏认识，但完全能认识到自己将钢材处分给了 A与 B。换言之，受骗者没有认识到所处分的财产的数量时，不影响其处分意识的存在。据此，A和 B的行为成立诈骗罪。
61、2016年 4月的某一天，被告人 A来到被害人 B经营的商店，假冒自己是附近某建筑工地的员工，谎称今后会采购烟酒等商品，取得了 B的信任。二人逐渐熟悉了起来。
4月下旬的某一天，B应 A的要求，借给 A一辆电动自行车，并跟随 A将烟酒等商品送至附近某建筑工地去卖。A见 B将货物卸下车之后，又谎称还需购买拖把，B便返回工地回商店取拖把。A在 B离开工地之后，迅速从货物中拿走了 8条香烟，并将 B借给自己的电动自行车骑走。20分钟之后，B拿着拖把回到了工地，发现 A已无踪影。B在工地打听，工地上的工人均称不认识 A。B随即报警。
经鉴定，8条香烟和电动自行车共计价值人民币 6700余元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
当 B将货物送至建筑工地后，在 A还没有交付货款的情况下，货物依然由 B占有，B并未处分给 A。即使 B短暂离开了工地，根据社会的一般观念，货物也依然由 B占有，A充其量只是货物的辅助占有者，而非占有者。
A虽然欺骗了 B，使 B返回商店去取拖把，但该欺骗行为的内容不是使 B处分货物，只是使 B对自己货物的占有略有松弛而已，因而该欺骗行为并非诈骗罪中的欺骗行为。易言之，A的行为显然是违反 B的意志，将 B占有的 8条香烟转给自己占有，成立盗窃罪。
B将电动自行车借给 A使用时，也不是将该车处分给 A占有。由于 B一直跟随 A将货物送至建筑工地，根据占有的判断标准，电动自行车也一直由 B占有。A短暂离开建筑工地期间，该电动自行车依然归 B占有。A的行为同样是违反 B的意志，将 B的电动自行车转移给自己占有，成立盗窃罪。
综上，A对 8条香烟和电动自行车均成立盗窃罪，犯罪数额应当累计计算，即 6700余元。
62、A、B、C三人无业，游手好闲，在某地专门实施欺骗行为。
2017年 8月 8日下午，A先与被害人 D搭讪，B假装路过时无意掉下一个钱包。A立刻捡起了该钱包，叫 D不要声张，并允诺与 D平分钱包中的钱，D点头表示同意。
随后，A带着 D，坐上了事先通谋的 C的汽车上，刚欲离开，B迅速出现在该车面前，称有人见到 A和 D二人捡到了钱包，要 A和 D交出身上的财物来检查，否则就报警。A主动拿出自己的皮包交给 B“检查”，D也从自己身上拿出 600元现金和一本存折交给 B检查。B一边假装检查，一边说：光有存折，没有密码，谁知道是不是真存折？D马上说出了密码：6个 8。B又“检查”了一会，说：D是好人，这事儿与 D无关，刚才有点误会，把 600块钱和存折都还给你吧。A抢着接过了 600元和存折，假装很气愤地说：我就说嘛，D是好人，你刚才误会我俩了。然后 A迅速将钱包等物一起放入 D的背包，造成钱物已返还给 D的假象，实际上却将 600元、存折及 D的手机放在了自己的座位下。
D下车后，A乘坐 C的汽车离开。事后，三人利用 D的存折从银行柜台取出了 1万元。A、B、C三人又采取相同的方式骗得了另一个被害人现金 9000余元。
【问题】A、B、C三人的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪和诈骗罪的数罪并罚。
首先，A、B、C三人对 D实施的行为，并不是诈骗罪中的欺骗行为。易言之，D没有因为受骗而将自己身上的 600元、存折和手机处分给三位被告人，而是让 B“检查”以证明自己的“清白”。（1）即使 D将自己身上的 600元、存折及手机交给三位被告人，从时间、距离、D在场等方面来看，根据社会的一般观念，这些财物依然由 D占有。三位被告人利用假象将 D身上的 600元、存折及手机放在自己的座位下，属于违反 D的意志，将 D占有的财物转移给自己占有的盗窃行为。（2）D虽然因为受骗而说出了存折的密码（6个 8），但没有将存款转移给三位被告人的意思，更没有转移存款的处分行为。
其次，A、B、C三人事后到银行取出了 D存折中 1万元存款的行为，显然是通过假冒D的方式欺骗了银行职员，从而使银行职员处分了 D的存款。这是典型的三角诈骗，成立诈骗罪。
综上，A、B、C三人先后实施了盗窃和诈骗两个行为，应当数罪并罚。其中，盗窃罪的对象是 600元现金、存折和手机，诈骗罪的对象则是 1.9万元。
63、被告人 A与被害人 B为密友，二人经常形影不离。B对 A非常信任，即使每次去银行取钱，也让 A陪着自己一同前往。久而久之，A偷窥了 B的银行卡密码为 6个 8。
某日，B一个人走在回家的路上。A蒙面从后面突然冲到 B的跟前，将 B的挎包夺走，将其中的银行卡迅速拿出，然后将包扔给了 B。后来，A拿着该银行卡到 ATM取出了 5万元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
本案涉及的问题是：抢夺他人信用卡并使用的，该如何定性？
张明楷教授认为，盗窃不需要秘密窃取，抢夺与盗窃不是对立关系。相反，抢夺行为都符合盗窃罪的构成要件。或者说，完全可以将抢夺信用卡的行为评价为盗窃信用卡。既然如此，就可以认为，抢夺信用卡并使用的行为，完全符合“盗窃信用卡并使用”的条件，因此应当以盗窃罪论处。
《刑法》第 196条第 3款规定的“盗窃信用卡”应当限定为与《刑法》第 264条规定相同的盗窃行为，这样解释不存在违反罪刑法定原则的问题。同时应当认为，抢夺行为完全符合盗窃罪的构成要件。这样的事实评价也不存在任何疑问，因为抢夺行为并不缺少盗窃罪构成要件的任何要素。既然如此，将抢夺信用卡并使用的行为评价为“盗窃信用卡并使用”就不存在任何疑问。概言之，凡是可以评价为盗窃信用卡的行为，都可以适用《刑法》第 196条第 3款。
64、2019年 8月的某晚，被告人 A使用暴力抢劫了 B的信用卡，并强行将 B带到附近的 ATM旁，逼迫 B说出密码：6个 8。由于每次只能从 ATM取出 5000元，A当着 B的面取出 5000元之后，发现 B的银行卡里还有 4000元。于是，A将 B放走，并于第二天上午再次返回该 ATM，取走了剩余的 4000元。后 A被抓获。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】抢劫罪和盗窃罪，数罪并罚。
首先，A的前行为成立抢劫罪，犯罪对象并非是密码，而是 5000元。
其次，A的后行为成立盗窃罪，行为方式是在 ATM取走 4000元。虽然 A的后行为是“抢劫信用卡并使用”，但完全可以将该行为评价为“盗窃信用卡并使用”，从而认定为盗窃罪。当然，如果 A的后行为是在银行柜台或者特约商户通过职员冒用 B的银行卡，则该行为成立信用卡诈骗罪，并与之前的抢劫罪实行数罪并罚。
总之，对 A应以抢劫罪和盗窃罪实行数罪并罚。
65、A和 B是无业游民，一直想发财。某日，A和 B得知：C男和 D女虽然各自都有家庭，但经常去宾馆偷情约会。于是，A和 B马上意识到“发财”的机会到了。
某日，A和 B通过跟踪 C男与 D女的行踪，得知 C男与 D女又进入到某一宾馆偷情。于是，A和 B便溜进了该宾馆房间，将 C男和 D女控制住，对 C男实施暴力，强行劫取了C男的一张银行卡，并逼迫 C男说出了密码：6个 6。
A担心 C说的密码是假的，便让 B继续在宾馆控制 C男和 D女，自己去宾馆外面的 ATM取款。A到了 ATM之后，发现 6个 6的密码果然是错误的，便当场给 B打电话：C太不老实了，你好好教训他一顿，让他说真话！B在宾馆又对 C男实施了一次暴力，C男说出了真实的密码：6个 8。等候在 ATM的 A男这次“如愿以偿”地从 ATM取走了现金 5万元。
【问题】A和 B的行为该如何定性？为什么？
【答案】抢劫罪。
本案涉及的问题是：抢劫信用卡并当场提取现金，该如何定性？
就本案而言，A和 B在宾馆对 C男实施暴力，并抢劫了 C的银行卡。之后，当 A发现C说的 6个 6的密码不对时，让 B继续殴打 C，以逼迫 C说出真实的密码，这两次暴力行为都具有当场性。须知，对抢劫罪成立条件之一的“当场”应作扩大理解和认定。
据此，A和 B成立抢劫罪的共犯，犯罪数额是 5万元。
66、2019年 8月的某晚，被告人 A使用暴力抢劫了 B的信用卡，并强行将 B带到附近的 ATM旁，逼迫 B说出密码：6个 8。由于天色已晚，附近又没有 ATM，故 A决定先回家，待第二天上午再寻找一个 ATM取款。没想到，A当晚即被抓获。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】抢劫罪。
本案涉及的问题是：抢劫信用卡后并未来得及使用的，该如何定性？
抢劫罪是最严重的财产犯罪，刑法没有对抢劫数额与其他情节进行限制。因此，即使是情节轻微的抢劫行为，也成立抢劫罪。基于同样的理由，使用暴力、胁迫等强制手段抢劫他人财物，即使数额不大，但综合判断认定行为达到了抢劫罪的不法程度的，也应以抢劫罪论处。
信用卡本身虽然不能被评价为盗窃、诈骗、抢夺等罪的对象，但可以被评价为抢劫罪的对象。而且，信用卡并不等同于普通的有体物，即使行为人并未使用所抢劫的信用卡，也使他人的财产处于危险之中。所以，当行为人以暴力、胁迫等强制手段抢劫他人信用卡的，即使并未使用，也不妨碍抢劫罪的成立。只是，此时的抢劫数额并不是信用卡所记载的财产数额，而是信用卡本身的数额（工本费等）。概言之，既不能认定行为人抢劫了信用卡所记载的金钱，也不能认定行为人抢劫了财产性利益，只能认定行为人抢劫了金融票证或者债权凭证本身。
67、国家工作人员 A于 2020年 1月 1日挪用公款 5万元用于合法活动，2月 20日挪用公款 6万元归还了前面的 5万元，剩下的 1万元用于合法活动。4月 20日挪用公款 7万元，归还了第二次的 6万元，剩下的 1万元用于合法活动。7月 1日归还了第三次挪用的 6万元，7月 10日案发，尚有 1万元没有归还。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款 6万元进行合法活动，成立挪用公款罪。
根据有关司法解释，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。对上述“未还”不能仅进行形式上的判断，而必须实质判断多少公款在多长时间内处于流失的危险状态。
就本案而言，有 5万元在 6个月期间不间断地脱离了单位控制，还有 6万元在 4个多月期间不间断地脱离了单位控制。一方面，完全可以将本案的事实评价为：A挪用公款 6万元用于合法活动，超过三个月未还。换言之，我们完全可以这样认为，A第一次于 2020年1月 1日挪用的 5万元公款在 7月 1日才归还，第二次于 2月 20日挪用的 6万元公款在 7月 1日才归还（当然，二者不能重复计算）。另一方面，与一次挪用 6万元在 3个月后才归还因而构成挪用公款罪相比，A的行为不管是在不法层面还是在责任层面都更为严重，至少不可能更轻微。
因此，对于本案，应当认定 A挪用公款 6万元用于合法活动超过三个月未还，从而构成挪用公款罪。
68、国家工作人员 A第一次挪用公款 6万元用于合法活动，一个月后挪用公款 8万元归还前次挪用的 6万元，半个月后案发。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】不构成犯罪。
根据有关司法解释，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。对上述“挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”规定的适用，必须考虑未归还的时间，而不是仅考虑数额。
如果按字面含义理解和适用上述司法解释，就可能认定 A挪用公款 8万元，进而认定为挪用公款罪，但这一结论是错误的。这是因为，不管是第一次挪用公款 6万元，还是第二次挪用公款 8万元，以及从第一次计算到案发，都不符合“挪用公款进行合法活动，超过三个月未还”的规定，因而不能认定为挪用公款罪。
69、国家工作人员 A第一次挪用公款 6万元用于合法活动，四个月后挪用公款 8万元归还前次的 6万元，两个月后案发时尚有 3万元未归还。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款 6万元进行合法活动，超过三个月未还，成立挪用公款罪。
根据有关司法解释，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。上述规定仅限于前次挪用公款进行合法活动没有超过三个月的情形。如果前次挪用时间超过了三个月，那么，由于已经符合了法定的构成要件，就没有理由不计算在挪用数额之内。
如果按字面含义适用上述解释，仅以未归还的数额是 3万元为由否认 A的行为构成挪用公款罪，明显不当。这是因为，客观上存在一个挪用公款进行合法活动超过三个月未还的事实，主观上也存在相应的责任，所以已经构成挪用公款罪的既遂犯，没有理由因为三个月之后的归还而否认犯罪的成立，如同不能因为盗窃既遂返还财物而否认盗窃罪的成立一样。
顺便指出的是，针对本案，认定 A挪用公款 8万元也不妥当，因为后次挪用 8万元并没有超过三个月。因此，不能适用上述司法解释。
综上，对 A认定为挪用公款 6万元用于合法活动，超过三个月未还，并以此为根据追究刑事责任，才是妥当的。
70、国家工作人员 A挪用公款 5万元用于赌博，1个月后又挪用 5万元公款，用于归还前次挪用的公款。待到案发时，第二次挪用的 5万元也被其归还了。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款 5万元进行非法活动，成立挪用公款罪。
根据有关司法解释，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。如果按字面含义理解，那么，不论行为人挪用公款的用途是什么，也不论挪用的数额多大与时间多长，只要案发时实际未归还的数额没有达到定罪标准，就应宣告无罪。实际上，这种理解是错误的。
就本案而言，A挪用 5万元用于赌博的事实存在，且时间长达 1个月，对单位财产权利的危害已经造成，挪用公款罪已经成立，即使对后次挪用的公款，因其是用于归还前次挪用的公款，该项公款实际未脱离单位控制，可以不追究其挪用公款的法律责任，但也绝无理由将其已经成立的挪用公款罪一笔勾销，否则处理结果必将与现行刑法相抵触，从而有损法律的严肃性。
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71、国家工作人员 A于 2021年 1月初挪用 100万元公款用于营利活动，1月末即归还。2月初再挪用 100万元公款用于营利活动，2月末即归还。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款 200万元进行营利活动，成立挪用公款罪。
根据有关司法解释，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
如果对上述规定只作字面理解，对 A的挪用数额仅认定为 100万元，意味着仅评价其一次挪用行为，而没有评价其另一次挪用行为。可是，根据我国《刑法》第 384条的规定，A的任何一次挪用行为都构成挪用公款罪，既然如此，就没有理由不累计计算挪用数额。另一方面，累计计算 A的挪用公款数额为 200万元，不存在罪刑不相适应的缺陷。
72、国家工作人员 A于 2021年 1月初挪用 100万元公款用于合法活动，超过三个月未还。5月初再挪用 100万元公款，用于归还前述 100万元。5月中旬，A被告发，导致案发。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款 100万元进行合法活动，成立挪用公款罪。
根据有关司法解释，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。上述规定仅限于挪用公款进行合法活动，而不包括挪用公款进行非法活动与营利活动的情形。
一方面，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算。由于挪用公款进行非法活动与营利活动的，即使归还也构成犯罪，所以，多次挪用多次归还的，只要达到司法解释规定的数额，就构成挪用公款罪，并应当累计计算挪用数额。挪用公款进行合法活动时，只有在三个月内不归还的，才成立挪用公款罪。因此，上述司法解释的规定，显然不能包括挪用公款进行非法活动与营利活动的情形，否则就明显违反我国《刑法》第 384条的规定。
另一方面，上述司法解释的规定，表明归还了就不计算数额之意，这显然也是仅指挪用公款进行合法活动，而不可能包括挪用公款进行非法活动与营利活动的情形。
73、国家工作人员 A第一次挪用公款 6万元进行合法活动，4个月后又挪用了公款 10万元，将其中的 6万元归还前次挪用款，剩下的 4万元用于赌博。1个月后又挪用 10万元归还了第 2次的挪用款，案发时 10万元超过三个月未还。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款 20万元进行合法活动，超过 3个月未还，成立挪用公款罪。
根据有关司法解释，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
就本案而言，显然不能适用上述司法解释的规定，仅认定为挪用公款 10万元，而是应当直接根据我国《刑法》第 384条的规定认定为挪用公款 20万元。
这是因为，第一次挪用公款 6万元进行合法活动超过三个月未还，已经构成挪用公款罪；第二次挪用的 4万元用于赌博也构成挪用公款罪；第三次挪用的 10万元超过三个月未还，同样构成挪用公款罪。据此，A共计挪用公款 20万元，即虽然 A三次共挪用 26万元，但由于第 2次挪用的 6万元没有超过三个月，故不能认定为犯罪数额。
74、A是某基金会的管理人员（国家工作人员），基金会的 1000万元原本用于购买一年期的国债，但 A将该 1000万元挪出后用于自己购买国债，一年后将 1000万元归还给基金会，获利 50万元。
【问题】假定基金会购买一年期国债会有 50万元的收益，那么，A挪用公款的数额是1000万元还是 1050万元？为什么？
【答案】1000万元。
根据有关司法解释，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。一般来说，不应当将行为人利用非法占有的公款所获得的利息、收益认定为犯罪数额。即使当公款存入银行或者用于购买国债能够获得稳定的利益或者收益时，也没有必要将利息与收益计入挪用公款的数额。因为挪用公款罪的法益侵害性主要表现在使公款本身处于流失的危险中，而行为人所获得的利益或者收益，原本不是公款的一部分。
就本案而言，从结果来看，基金会不仅在一年内丧失了对 1000万元的控制，而且客观上减少了可预期的 50万元收益，或者说使单位损失了 50万元。尽管如此，也只能认定 A挪用公款 1000万元。这是因为，挪用公款只是意味着使单位已有的公款脱离单位的控制。A的行为虽然导致基金会损失 50万元，然而其并没有挪用该 50万元。至于导致基金会 50万元损失的行为是否同时触犯其他罪名，则是另一个问题。但不管该行为是否成立其他犯罪，对 A挪用公款所得的 50万元收益，也不应当收归国有，而是应当退赔给被害单位。
75、国家工作人员 A于 2020年 2月 1日挪用公款 300万元归个人进行合法活动，同年6月 1日携带其中的 200万元潜逃。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款罪与贪污罪的数罪并罚，前者的犯罪数额是 100万元，后者的犯罪数额是 200万元。
有观点认为，这种情形是一个行为触犯数个罪名，完全符合想象竞合的特征，应当择一重罪从重处罚；在认定为贪污罪处罚较重的情况下，应当按照贪污罪从重处罚。“因为，携带挪用的公款潜逃构成贪污罪的前提条件是行为人已经实施了挪用公款的行为，也就是说，挪用公款行为属于这类贪污犯罪行为的一部分，这类贪污犯罪是复合行为，如果除去挪用公款的行为，贪污罪就不能成立。因此，认为行为人实施了两个行为，应当实行数罪并罚，必然对一个挪用公款行为进行了两次评价，违背了禁止重复评价原则。 ”
但是，张明楷教授难以赞成这一观点。其一，A并非只实施了一个行为，而是实施了数个行为，所以不符合想象竞合犯的基本特征。其二，从刑法规定上说，挪用公款行为并不是贪污行为的一部分。在本案中，“如果除去挪用公款的行为，贪污罪就不成立”的说法只是从事实上而言的，并非从法律规定上而言。其三，由于 A实施了两个行为，先前存在挪用公款罪的故意，后来存在贪污罪的故意，将其评价为两个犯罪，并不违反禁止重复评价的原则。如果仅认定为贪污罪，反而违反了全面评价的原则。因此，张明楷教授认为，对 A的挪用行为应当另行定罪，成立挪用公款罪。
问题是，A挪用公款的犯罪数额到底是 300万元，还是 100万元？
张明楷教授认为，就上述 200万元而言，由于侵害对象具有同一性，所以法益侵害是重合的，或者说，A的行为最终侵害的只是一个法益。因此，200万元实际上是挪用公款与贪污的包括一罪，只能认定为贪污罪。剩下的 100万元自然就成为挪用公款罪的犯罪数额。
76、国家工作人员 A于 2020年 2月 1日挪用公款 300万元归个人进行合法活动，同年5月 2日才归还；同年 6月 1日，A利用职务之便将本单位的 200万元公款取出后携款潜逃。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款罪与贪污罪的数罪并罚，前者的犯罪数额是 300万元，后者的犯罪数额是 200万元。
从刑法规定与案件事实来看，A在 5月 2日就已经对 300万元构成挪用公款罪的既遂。在 A没有归还公款的情况下，该公款仍然可以再成为贪污罪的对象。因为贪污罪包括利用职务之便的侵吞行为，而所谓侵吞即狭义侵占，是指国家工作人员将基于职务占有的公款变为所有。其中的“职务行为”或者“利用职务上的便利”，应当包括非法的职务行为或者非法利用自己职务上的便利。因此，A其后携款 200万元潜逃的行为，是挪用公款既遂之后的另一行为。既然如此，就有理由认为，A挪用公款的数额为 300万，贪污的数额为 200万元，并对两罪实行并罚。
从另一个角度而言，A的行为侵害对象已经不具有同一性，所以，法益侵害不具有重合性，不能认为 A的行为最终只侵害了一个法益，因而不存在包括的一罪，必须认定 A挪用公款的数额为 300万元，并与之后的贪污罪（200万元）实行数罪并罚。
77、A是甲国有公司的会计（国家工作人员）, B是乙公司员工（非国家工作人员），二人私交甚好。A与 B共谋将甲国有公司的 300万元挪出交由 B用于炒股，所得收益由二人平分。A将 300万元汇入 B的股票账户后，B将 200万元用于炒股，将 100万元用于赌博。
【问题】A与 B的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款罪的共犯，犯罪数额均为 300万元。
根据有关司法解释，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。张明楷教授认为，不管使用人是共谋共同正犯还是教唆犯、帮助犯，都应当对与其行为具有因果性的数额负责。也就是说，在共谋共同正犯的场合，根据部分实行全部责任的原则，在教唆犯与帮助犯的场合，根据限制从属性原则，参与共谋的使用人均应对实际挪用的公款数额负责，而不是仅对自己实际使用的公款数额负责。当然，在认定挪用数额时，需要贯彻责任主义。
就本案而言，由于 A和 B的行为均与 300万元公款被挪用的结果具有因果性，故两人挪用公款的数额均为 300万元。A虽然对 100万元用于赌博不知情，但在数额较大的前提下，根据法定符合说，对公款是用于营利活动还是非法活动的认识错误，不影响故意的认定，也不影响数额的认定。倘若认定 A挪用公款的数额仅为 200万元，则明显不当。
78、普通公民 B急需 100万元用于支付购房款（其 1个月后有 100万元的定期存款到期），便隐瞒真相与国有公司会计 A（国家工作人员）“共谋”，商议将国有公司的 300万元挪出交由 B用于炒股，所得收益二人平分。于是，A将 300万元汇入 B的股票账户，B用200万元炒股，用 100万元支付购房款（A对此不知情）。一个月后，B将 100万元归还给 A所在的国有公司。3个月后，B将用于炒股的 200万元归还给 A所在的国有公司。
【问题】A与 B的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款罪的共犯，犯罪数额均为 200万元。
对于共同挪用公款的案件，必须根据我国《刑法》第 384条关于挪用公款罪的构成要件认定挪用数额。就本案而言，A与 B均应对挪用公款进行营利活动的 200万元承担责任。虽然 A误以为 B使用公款 300万元进行营利活动，但由于其中的 100万元事实上用于合法活动，而且在三个月内归还，不符合挪用公款罪的构成要件，故不能认定 A挪用公款的数额为 300万元，也不能认定 A对 100万元构成挪用公款罪的未遂犯。
79、甲公司负责人 A（非国家工作人员）与乙国有企业负责人 B（国家工作人员）共谋，以将国有企业公款出借给甲公司的名义挪用乙国有企业公款 1000万元，其中的 400万元由A用于支付购房款，4个月后归还。600万元由 B用于炒股。后案发。
【问题】A与 B的行为该如何定性？为什么？
【答案】挪用公款罪的共犯，犯罪数额均为 1000万元。
共谋挪用公款，参与人分别使用公款的，参与人应对与自己的行为具有因果性的全部数额负责，而不能仅对个人使用的数额负责。就本案而言，由于 A、B的行为与 1000万元的公款被挪用的结果之间具有因果性，而且，对 400万元与 600万元的挪用行为均符合挪用公款罪的构成要件，所以，A和 B均应对 1000万元公款承担挪用公款罪的责任，而不是分别对 400万元与 600万元负责。
80、A（非国家工作人员）欺骗国有公司会计 B（国家工作人员），谎称自己的 300万元定期存款一个月后到期，指使 B挪用 300万元给自己支付购房款。B将 300万元公款挪给A，A将 300万元用于炒股（B不知情）。一个月后，A将 300万元归还给 B所在的国有公司。
【问题】A与 B的行为该如何定性？为什么？
【答案】A成立挪用公款罪的教唆犯，犯罪数额为 300万元，B无罪。
参与人虽然对与自己行为具有因果性的挪用公款数额存在客观不法，但若对挪用公款没有责任，则无需承担刑事责任。就本案而言，B客观上挪用公款给 A用于营利活动，符合挪用公款罪的客观构成要件，在不法层面是挪用公款罪的正犯，但 B主观上误以为 A挪用公款进行合法活动，没有认识到 A挪用公款进行营利活动，而且在三个月之内归还了 300万元公款。因此，B的行为不构成挪用公款罪。
问题是，A成立挪用公款罪的教唆犯还是间接正犯？答案是教唆犯。理由在于：挪用公款罪是真正的身份犯，而间接正犯必须具有身份，故 A不成立挪用公款罪的间接正犯，只能成立挪用公款罪的教唆犯，犯罪数额为 300万元。
老师课后答疑
81、A是某企业清洁工。一日，A到公司副总 B的办公室打扫卫生，发现 B的办公桌底下有一张存折，于是将存折捡起来揣在了自己兜里。一会，A进入厕所，偷偷打开该存折，发现上面竟然写着几个数字：654321。当天下午，B问 A是否见过该存折，A否认。
第二天上午，A将信将疑地来到储蓄所柜台，尝试输入密码，发现竟然正确。于是，A将存折中的 5万元取走。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪，行为方式是三角诈骗。
不管行为人通过何种非法途径取得了他人的银行存单，其使用他人存单通过银行职员骗取存款的行为均应认定为诈骗罪，而非盗窃罪。
首先，存折本身的经济价值并没有达到数额较大的程度，A的行为也不属于入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃。所以，不可能对存折本身成立盗窃、侵占等罪名。
其次，如果只是盗窃存折而不持存折提取存款，被害人 B就不会遭受财产损失。换言之，造成财产损失的行为不是盗窃、侵占存折行为本身，而是后来的取款行为。因此，应根据取款行为的性质来确定行为的性质，而不能根据取得存折的行为性质认定为盗窃、侵占等罪名。
再次，盗窃或者拾取他人存折后向银行职员申请支取存款的行为，必然属于欺骗银行职员的冒领行为。如果银行职员发现属于冒领行为，必然扣留存折而不会支付存款。银行职员之所以支付存款，是因为 A的冒领行为导致银行职员误认为其征得了存款人的同意。所以，银行职员支付存款的行为，是基于认识错误将存款人 B的存款处分给 A。与此同时，银行职员又具有根据存折支付存款的权限与地位，因此，A后面的取款行为成立诈骗罪，系三角诈骗。
82、A是某储蓄所主任（国家工作人员）。A利用职务之便，自制了一张“银联”借记卡，并做好了盗取客户存款的准备。
某日，储户 B来储蓄所取款时，不慎将密码念出了声：654321，该数字被正在值班的 A听到并暗记在心。
过了一段时间，A因为购买住房缺少资金，便在 B有高额存款时，利用自制的“银联”借记卡和获取的上述密码，在农业银行储蓄所通过柜台职员提取现金 40万元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】信用卡诈骗罪或者贪污罪。
首先，A自制银联卡的行为属于伪造信用卡。伪造包括有形伪造和无形伪造两种类型。没有制作信用卡权限的人制作内容虚假的信用卡，没有疑问地属于伪造信用卡。具有制作信用卡权限的银行职员制作内容虚假的信用卡，也属于伪造信用卡。“内容虚假”并不是指信用卡的用户名、磁条密码等信息与银行记载的信息不相符合，而是指在不具有获取信用卡条件的情况下通过制作行为获得了信用卡。
其次，A利用职务之便，按照储户 B的借记卡复制了一张借记卡，然后从储蓄所取款40万元。如果认为被害人为 A所在的储蓄所（因为储户 B的存款实际上为银行公款），那么，A的行为将触犯贪污罪。如果认为被害人为 B，那么，A的行为成立信用卡诈骗罪，行为方式是使用伪造的信用卡。
83、2019年 6月，A在河边捡到被害人 B的一部手机。由于 A经常偷窥 B输入密码的手势，故猜出密码为：654321。A之后登录了 B的微信账户，盗刷 B微信钱包所绑定的银行卡的存款共计 9000余元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪，而非信用卡诈骗罪。
无论是 B的微信内的资金还是所绑定的银行卡内的资金，均由存款银行或者所绑定的银行的开户银行在事实上予以占有。由于第三方支付平台（微信）并不占有被害人 B的资金，只能按照支付指令划拨资金，故第三方支付平台（微信）不存在被骗的可能性。
本案中，A在违背被害人 B意志的情况下，通过消费、转账等方式获取资金的行为打破了被害人 B对第三方支付平台（微信）或者已经绑定的银行卡内资金的占有，建立了自己对资金的占有、支配关系，故成立盗窃罪。
84、B对 C使用暴力，抢得了 C的信用卡，并控制了 C的人身自由。随后，B逼迫 C说出密码。很快，B的好友 A来到现场。A得知了上述情况后，从 B手中接过了 C的卡，并持卡去中国工商银行取走人民币 5万元，随后与 B均分。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】抢劫罪。
在 B仍控制 C的情形下，A利用 B强取的信用卡取款的行为，应为抢劫行为的一部分。既然 A明知信用卡为 B抢劫所得，而且明知 B仍继续控制着被害人 C，那么，就不能排除 A主观上具有抢劫罪的故意。据此，A和 B构成抢劫罪的共犯，其中，A为承继的共犯。
85、B对 C使用暴力，抢得了 C得信用卡，并控制了 C的人身自由。随后，B逼迫 C说出密码，然后 B将 C释放。
第二天，B的好友 A来到 B家。A得知了上述情况后，从 B手中接过了 C的卡，并持卡去中国工商银行取走人民币 5万元，随后与 B均分。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪或者信用卡诈骗罪。
本案中，由于 A是事后才使用 B所抢劫的信用卡取款，故不能将该行为评价为“强取财物”。所以，A无法成立抢劫罪，只能另评价为其他犯罪：如果 A是在银行柜台或者特约商户向职员冒用所抢劫的信用卡，属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪；如果 A是在自动取款机上使用所抢劫的信用卡，则成立盗窃罪。
86、A将以自己名义办理的一张银行借记卡以 150元的价格出售给了他人。某日，某民营公司财务主管 B收到自称是本公司老板 C发来的 QQ信息：速将 100万元合同保证金汇至 A的账户。B立刻照办。经查，这是一起电信诈骗案。但电信诈骗犯 D并未急于将 100万取走。
第二日，A无意中发现：自己出售的那张银行借记卡中，竟然有 100万的余额。于是，A迅速将该卡挂失，然后补办了一张新卡，并将卡内的 100万余额全部提走。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪。
首先，A的行为似乎符合侵占罪的构成要件。因为从表面上看，A对银行享有债权，只不过真正的债权人并非是 A，而是他人。在此意义上说，A属于将自己占有的他人财物据为己有，因而成立侵占罪。但是，根据社会的一般观念，借记卡所记载的现金，既不是由他人交由 A保管，也不是他人的遗忘物。所以，认定 A的行为构成侵占罪并不合适。
其次，认为 A的行为构成盗窃罪的观点，也难言妥当。这是因为，A并不是直接从 ATM中取出了款项，而是通过欺骗银行工作人员补卡后才获得了相应的款项。
再次，也难以认定 A的行为构成信用卡诈骗罪，因为其行为不属于《刑法》第 196条规定的任何类型。
最后，对 A的行为应以普通诈骗罪论处。一方面，A向银行工作人员隐瞒了真相（既没有说明自己的借记卡已经出售给他人，也没有说明其中的款项并不属于自己所有），导致银行工作人员为其补办新卡，补办新卡不仅意味着原卡作废，而且意味着同时将原卡记载的银行债权也转移给了 A。如果 A向银行工作人员说明了真相，银行工作人员就不可能为其补办新卡，当然也就不可能将原卡记载的银行债权转移给 A。虽然 A在出卖银行卡之前并无虚构事实、隐瞒真相的行为，但是，这并不意味着其向银行办理挂失、补卡、取款等手续不是欺骗行为。另一方面，银行工作人员具有处分他人银行债权的权限。所以，银行工作人员不是盗窃罪的间接正犯的被利用者，而是诈骗罪的受骗者。当银行工作人员为 A补办新卡后，原卡记载的银行债权就由 A所有，此时 A就已经构成诈骗罪既遂。
87、A和 B形影不离，私交甚好。某日，A与 B外出吃饭各自回家时，B的钱包（内有现金 2万元）掉在地上，A将钱包迅速捡走。第三天，B问 A是否见过自己的钱包，A矢口否认。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】侵占罪与诈骗罪的包括的一罪，从一重罪论处。
首先，当 A捡到了 B的钱包之后，A就不可能再对该遗忘物实施欺骗行为，只能成立侵占罪。
其次，当 B问 A是否见过自己的钱包时，A矢口否认，A就财产性利益（返还请求权）构成诈骗罪，并与之前的侵占罪形成包括的一罪，从一重罪论处。
88、B在超市购物结账后，突然想起还有一件商品忘了购买，于是重新返回购物区，并将钱包放在收银台忘了拿走。过了 2分钟左右，收银员 C立即问：这个钱包是谁的？别忘了拿啊！正要付款的 A立即说：是我的，谢谢。于是 C将钱包递给了 A，A付款后迅速离开。事实上，B仍在超市购物区选购商品。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪的间接正犯。
如果表面上是被害人的遗忘物，但实际上依然是被害人占有的财物，行为人通过欺骗手段从没有处分权限的辅助占有者那里骗走财物的，成立盗窃罪的间接正犯，而非诈骗罪的直接正犯。实际上，本案是典型的三角诈骗。根据社会的一般观念，该钱包依然由 B占有，收银员 C并没有占有该钱包，更没有处分该钱包的权限，故 A成立盗窃罪。
如果将本案稍加改造：B在超市购物结账后离开，并将钱包放在收银台忘了拿走。到了晚上打烊时，失物领取处的工作人员 C问：这个钱包是谁的？别忘了拿啊！顾客 A立即说：是我的，谢谢。于是 C将钱包递给了 A，A迅速离开。本案中，A成立诈骗罪。
89、A一直使用从南非买回来的颇具特色的公文包。某日，A去上海出差，在上海虹桥火车站将该包丢失。A焦急万分，遂在火车站附近四处寻找。10分钟之后，A发现一男子 B正在某麦当劳门口抽烟，B手里拿着的公文包与自己的包在外观上一模一样。A怀疑是 B盗窃了自己的公文包，但又不敢肯定，于是问 B：您的包很有特色啊，在哪买的？B说：在国外买的。A于是欺骗 B说：你这个包是假的，而且是走私货，你最好扔掉，否则警察会找你麻烦的。B信以为真，将该公文包扔到了垃圾桶后离开。A迅速将该包拿走并离开。
A到了一偏僻角落之后，仔细查看了该包，发现并非是自己的那个从南非购买的公文包。但 A也就将错就错，没有返还给 B（包里有 B的联系方式）。经查，该包价值 1万元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪。
明知自己骗取的财物既可能属于自己所有，也可能属于他人所有，但事实上属于他人所有时，成立诈骗罪。易言之，只要行为人认识到自己所骗财物“可能”是他人合法占有或者所有的财物，自己的行为“可能”发生侵害他人财产的结果时，就可以成立诈骗罪，行为人无须具有必然性或者肯定性的认识。
90、某大一女生 B，一直戴着一条价值上万元的金项链。但由于担心被盗，B总是对外声称自己戴的是“地摊货”，是花 8元钱“淘”来的。
同班女生 A一直想在暑假回家时送给自己的妹妹一件礼物，但因家境贫寒无力购买。于是，A采取欺骗手段将 B的项链骗走，并送给了妹妹作为礼物。A以为该项链只是价值 8元的“地摊货”，实际上该项链价值上万元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】无罪，不能成立诈骗罪。
只有当行为人认识到自己所诈骗的财产数额较大时，才可能成立诈骗罪。构成要件的客观要素，原则上是故意的认识内容。数额较大是诈骗罪的重要客观要素，也是区分罪与非罪的关键因素，行为人对此必须要具有认识，否则不符合责任主义的要求。
其次，行为人明知所骗取的财物价值微薄，与行为人明知所骗取的财物数额较大，明显反映出其可谴责性的不同：前者的可谴责性小，后者的可谴责性大。因为后者是明知是犯罪行为而实施，前者是明知是违反治安管理法的行为而实施。显然，如果将明知自己所骗财物价值微薄而客观上骗取了数额较大财物的行为，与明知自己所骗取财物数额较大而客观上骗取了数额较大财物的行为相提并论，就有违反刑法的公平正义之嫌。
91、演唱会主办者 A对外谎称：流量明星蔡雅奇先生的演唱会的所有门票收入都将捐给慈善机构。于是，无数粉丝慕名前来，纷纷购票。该演唱会举办得很成功，售票收入高达300万元。但 A却未将这 300万元捐给慈善机构，而是在扣除了各项成本之后，将 100万余元装进了自己的腰包。经查，流量明星蔡雅奇先生也是受骗者，其为了这次所谓的义演特意放弃了高达上百万的出场费。此外，该演唱会的举办手续完全合法，并未发生其他违规违法问题。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】诈骗罪。
本案涉及的问题是，在受骗者认识到将财产交付给他人的情况下，交付财产的用途、接受者与其交付目的不一致时，受骗者是否存在财产损失，从而将欺骗者的行为认定为诈骗罪？
就这一问题，张明楷教授认为，在上述双方交付的场合，如果行为人就给付用途、接受者进行欺骗，导致双方交付目的未能实现的，应认定为诈骗罪。因为被害人虽然得到了行为人的相当给付，但被害人的给付具有特定的目的，如果这种目的具有公认的经济利益，那么，行为人使用欺骗手段取得原本不能取得的经济利益的，就应认定被害人的目的没有实现，因而存在经济利益即财产损失。
就本案而言，由于演唱会主办者 A谎称演唱会的收益将全部捐给慈善机构，观众便以实现援助慈善机构的社会目的购买演唱会门票。但 A却将收益据为己有，所以，观众支付现金购买演唱会门票的目的就未能实现。既然交付财产的社会目的未能实现，就应认定观众存在财产损失。据此，A成立诈骗罪。
92、A从 2013年开始驾驶用黑色胶布改动过号牌的摩托车在市区内多次进行飞车抢夺。某日，A在驾驶摩托车时与一小汽车发生碰撞，交警接到报案进行现场勘察时，发现 A的摩托车车牌被人用黑色胶布改动过，正欲做进一步检查，坐在警车后排准备签事故调解书的 A见状立即走到驾驶座上开动警车逃跑，后因车速过快翻倒，遂弃车而逃。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪或者抢夺罪。
关于 A开走警车逃跑的行为，存在两种不同的处理意见：一种意见认为，A主观故意是为了逃跑，其抢夺警车只是为了逃到某个地点，不让警察抓到自己。A的行为在客观上虽然符合抢夺的特征，但目的并不是为了占有警车，所以不符合抢夺罪犯罪构成中“以非法占有为目的”的主观要素。另一种意见认为，A偷开警车逃跑，为自己所用，避免了当场被交警抓获，其获得的实际上也是一种非法的“利益”，对这种自用的处置方法，也应认定为非法占有的一种表现形式。
张明楷教授认为，本案中的 A具有非法占有目的。即使 A只具有一时使用警车的意思，但由于他是为了逃避警察的处罚，故不可能具有归还警车的意思。即使 A并不永久性使用警车，也会在一时使用后毁弃或者放置警车。由于 A具有持续性地侵害警察对警车的利用可能性的意思，所以应认定存在排除意思，从而视情形成立抢夺罪或者盗窃罪。
93、某市某区沙井农村信用社主任（以下简称沙井信用社）主任 A（非国家工作人员），2017年 1月至 2018年 7月利用朋友 B托其帮助注销“沙井繁荣实业开发公司”（以下简称繁荣公司）之机，故意不予注销，而是利用这个公司向沙井信用社及其各个分社申请贷款，套取现金。
后来，A指使 C（沙井信用社某分社主任）以繁荣公司的名义写借据，并模仿 B的笔迹签字，加盖繁荣公司的印章，送到沙井信用社“申请贷款”，A批准后，将贷款转到繁荣公司的账户上。A等人通过这种手段共计贷款 110笔共 2.8亿元，并将其中的 2.4亿元占为己有。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】职务侵占罪。
对于本案，有人认为应该构成贷款诈骗罪。这种观点其实是错误的。理由在于：本案中的所有“贷款”都是 A自己批准的，如果说本案成立贷款诈骗罪，那么，财产处分人为 A。但是，贷款诈骗罪中的“欺骗”行为不可能表现为自己欺骗自己。只有当被告人欺骗其他具有处分权的人时，才可能成立贷款诈骗罪。事实上，A的欺骗行为只是为了掩盖自己的职务侵占行为，而不是使受骗者陷入认识错误的欺骗行为。所以，应当对 A认定为职务侵占罪。
此外，有的人之所以否认 A的行为构成职务侵占罪，是因为该罪的最高刑只有 15年有期徒刑，而认定为贷款诈骗罪，则可以判至无期徒刑，这样“可以抚慰一下民众的激愤心理”。但是，在行为完全不符合贷款诈骗罪的情况下，为了重判被告人而将职务侵占罪认定为贷款诈骗罪，不具有合理性，相反具有非法性。
94、近年来，非法获取他人社保卡后盗刷卡内社保金的现象时有发生。
【问题】不考虑数额，对此类行为该如何定性？存在哪几种不同的观点？各自的理由是什么？
【答案】对此类行为，存在如下不同的观点：
观点 1认为，成立信用卡诈骗罪。理由在于：现在的社保卡已经加载了存储、取款、转账等金融功能，可以作为具有借记功能的银行卡使用，属于《立法解释》中的信用卡。据此，拾得他人社保卡后又盗刷的行为，应认定为信用卡诈骗行为。
观点 2认为，成立诈骗罪。理由在于：社保卡不同于信用卡，拾得社保卡盗刷没有秘密窃取，而是通过骗取药店等具体刷卡操作人员致使被害人遭受损失，应当认定为诈骗罪。
观点 3认为，成立盗窃罪。理由在于：拾得他人社保卡后盗刷现金是一种在被害人不知情的情况下，通过和平手段秘密窃取的行为，应当认定为盗窃罪。
对此问题，张明楷教授认为，虽然社保卡在特定范围内与信用卡的功能相同，如具有存取款、转账、银联消费等功能，但是，社保卡的发放主体不是金融机构，而是人力资源和社会保障部门。卡内的社保款项只能在定点医院、药店就医购药时在 POS机上刷卡使用，不能提取现金。因此，社保卡不能等同于信用卡。
据此，张明楷教授认为，非法使用他人社保卡的行为该如何定性，取决于行为人的使用方法。（1）如果对自然人使用，成立诈骗罪。例如，行为人在医院收费处交费时，将他人的社保卡作为自己的社保卡交给收费员时，就欺骗了医院的收费员，收费员基于自己的权限处分了他人社保卡内的资金，故行为人属于三角诈骗，成立诈骗罪。（2）如果对机器使用社保卡的，则成立盗窃罪（这种情形目前似乎不可能）。
95、A于 2020年 8月 18日趁办公室同事 B外出之机，盗窃了 B的背包，内有人民币100元、信用卡一张和 B的身份证一个。B发现被盗后随即持临时身份证到银行办理了信用卡挂失手续，并补办了一张新的信用卡。
同年 8月 31日，A持盗窃的 B的身份证到某银行广州分行，骗取银行办事人员信任，将 B8月份补办的新信用卡挂失，并重新补办了一张信用卡。随后，A持这张信用卡和 B的身份证，在 4个商场透支购物，共透支人民币 12000元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】信用卡诈骗罪。
本案的行为方式是“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”。领取信用卡，既包括申请人领取新的信用卡（这是从无到有的过程），也包括领取信用卡由于丢失而挂失重新获得补办的信用卡（这是从有到无再到有的过程）。同时，以虚假的身份证明骗领信用卡，也应包括以虚假的身份证明骗领新的信用卡和骗领因挂失补办的信用卡。易言之，将以虚假的身份证明骗领因补办的信用卡解释为“以虚假的身份证明骗领的信用卡”，并不存在文理障碍，因而并不违反罪刑法定原则。
96、A（21岁）与 B（15周岁）是同村人，一起外出打工并同住一室。由于 B是未成年人，B的父母便托付 A照顾 B。
由于 B尚未成年，A便将自己的身份证借给 B使用，B冒用 A的姓名进入了 A所打工的公司。公司用 A的身份证给 B办理了银行卡，以便发放工资。随后，B将身份证还给了 A，并将银行卡交给 A保管。
A在保管期间，瞒着 B到银行将其中的大部分存款转入自己的银行卡，共计 3万多元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】侵占罪。
首先，由于银行卡的名义人为 A，所以，A与银行存在债权债务关系，而非 B与银行存在债权债务关系。既然如此，A的行为就不属于冒用他人信用卡，因而无法成立信用卡诈骗罪。
其次，也不能认定 A欺骗了银行工作人员，因此，A的行为不能成立诈骗罪。
再次，由于 A从法律上占有了 B的财产，对法律上占有的他人财物可能成立侵占罪，故 A成立侵占罪，对象是代为保管物。
97、被告人 A与被害人 B系同事。2018年 2月底，B申请了一张信用卡，便将手机、身份证及信用卡交由 A帮其激活并绑定其微信账号。A在 B不知情的情况下，将 B的信用卡绑定在朋友 C的微信账号上。2018年 4月的某日，A通过 C的微信消费人民币 10000元。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
不管是持卡人自己将信用卡与第三方支付平台绑定，还是由行为人进行绑定，绑定行为本身不会造成被害人财产损失，不是侵犯财产罪的构成要件行为。持卡人的绑定行为并不属于财产处分行为，行为人的绑定行为既不是诈骗也不是盗窃。换言之，仅实施绑定行为既不是欺骗行为也不是转移持卡人财产的行为。行为人要取得财产，必须另外实施符合构成要件的不法行为。所以，本案不符合诈骗罪或者信用卡诈骗罪的构成要件。亦即，A使用被害人信用卡相关资料的行为，并不能直接导致被害人 B的财产损失，故只能认定为盗窃罪。
98、2013年 6月的某日，B在中国银行一 ATM取款后将借记卡遗忘在取款机内，且未退出取款程序。被告人 A发现了 B遗忘的信用卡（卡内有余额 1.8万元），随机修改了密码并将卡取出。在此后的三天时间里，A从其他 ATM上用该卡共取款 1.5万元，后被抓获。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
有人认为，对 A的行为应以信用卡诈骗罪论处。该观点认为，根据信用卡的性质，在发卡机构、授权持卡人和特约第三人之间存在一种事先的约定，只有授权持卡人才能合法使用信用卡，非合法持卡人无权使用信用卡。本案中，A利用被害人 B将信用卡遗忘在 ATM内的状态，非法更改 B的信用卡密码，然后非法以持卡人的名义使用信用卡在 ATM取款，使银行产生错误认识进而交付金钱，符合信用卡诈骗罪的特征。
但是，张明楷教授认为，本案中，A没有欺骗任何自然人，更没有欺骗有权处分财产的自然人。A将 B的信用卡置入 ATM中取款的行为，致使因为其输入的信用卡信息符合 ATM的预存信息才能取得现金。所以，A的行为不存在任何欺骗行为，故对 A应认定为盗窃罪。
99、A中专毕业后在上海某电脑有限公司做业务员。2003年 10月，A来到江苏省常熟市某邮政储蓄所，趁他人在 ATM取钱时，大模大样地站在取款人身后抄写账号、拾取存款单，取得多人账号。随后，A用 IP电话多次拨打电话银行号码，并试出了其中 3张借记卡的密码。同年 12月，A先后 3次通过电话银行将 8.3万余元转到自己的借记卡上，并在常熟市邮政储蓄 ATM上将其全部提现。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪或者信用卡诈骗罪。
A的行为是否必然成立信用卡诈骗罪，存在疑问，需要分情况讨论。可以肯定的是，A将他人借记卡中的 8.3万元转到自己的借记卡上时，就已经成立犯罪既遂。
A虽然在形式上冒用了他人的借记卡，但是，如果电话银行的接听者根本不是自然人，而是事先录制的声讯，而且由电脑等自动转账，那么，A的行为便不能成立信用卡诈骗罪，只能成立盗窃罪。
反之，如果接听电话的是银行工作人员，或者虽然接听者并非自然人而是事先录制的声讯，但由银行工作人员根据声讯进行转账的，均可以认定为 A欺骗了银行工作人员，进而认定为信用卡诈骗罪。
100、2015年 12月的某日，A来到重庆市江北区观音桥北城天街的华夏银行自助服务网点取款，发现被害人 B遗忘在 ATM内的银行卡。A在被害人 B已经输入银行卡密码、进入操作界面的情况下，通过 ATM将 B账户内的 5万元转入自己的华夏银行账户。
【问题】A的行为该如何定性？为什么？
【答案】盗窃罪。
其一，密码并不是身份验证的环节，只是防止信用卡被盗用的手段。
其二，仅仅输入密码并不能取款，不会使被害人遭受财产损失。换言之，在 ATM上取款的插卡、输码、按数、取款、退卡五个基本步骤中，从认定犯罪的角度来说，退卡没有意义，前四个步骤则缺一不可。如果行为人插入的不是银行卡，ATM就将其吐出来；如果输入的密码不正确，就不可能进入下一步的操作；如果不按取款数与确认键，行为人就不可能取款。显然，由其中任何一个步骤来区分行为构成犯罪，是不合适的。换言之，认定输入密码就是冒用他人信用卡的结论，是不准确的。
其三，本案的 A并不是窃取银行管理者占有的现金，而是违反被害人 B的意志，将其享有的银行债权转移给自己占有，自然成立盗窃罪。
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