福清法院：非法转让集体土地使用权应对非法转让人科以处罚

作者：福清法院 林莉  发布时间：2011-08-22 08:56:42

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【要旨】

   将农民集体所有的土地的使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的，属于非法转让土地，应当依照《土地管理法》第八十一条规定对非法转让人科以处罚。

【案情】

    2009年8月，D市甲镇乙生产队（以下简称乙生产队）将一块地进行公开投标，原告何某以人民币90万元竞得该地块使用权。2009年10月，何某在该地块上建房，被D市国土资源局（以下简称国土局）立案查处。2010年2月，国土局作出行政处罚决定，认定何某未经批准，擅自占地建设，依据《土地管理法》第七十七条规定决定：责令何某退还非法占用的土地，限于15日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施。处罚后，何某不服，以处罚决定认定事实和适用法律有误，向法院提起行政诉讼。

【分歧】

   法院在审理中，对国土局适用《土地管理法》第七十七条作出拆除处罚是否正确，存在三种不同意见：

    第一种意见认为，根据《土地管理法》第五十九条、第六十二条第三款规定，农村村民建住宅使用土地，应当经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。何某用于建设住宅的土地，属农村集体土地。虽经乙生产队以投标形式转让，何某以中标方式取得。但依上述规定，对土地使用权有权审批的机关为县级以上地方人民政府，村集体、大队不具有审批权，非经法定程序，其无权将土地自行转让。何某建设住宅的土地，未按规定办理审批手续，未经D市人民政府批准，故其占用土地建房的性质属于非法占用土地的违法行为。国土局对何某非法占地的行为进行查处，处罚的对象是非法占用土地建住宅的违法者，乙生产队以投标形式转让土地，是否应受行政处罚，属于另一法律关系，不属于本案审查范围。被告适用《土地管理法》第七十七条规定作出处罚，并无不当。

    第二种意见认为，何某占用乙生产队集体土地，不是单方的占用行为，而是基于和乙生产队的协议而占用，何某为此亦支付了相应的价款，这是一种双方行为，其实质就是乙生产队与何某合意转让集体土地使用权的行为，是非法转让土地。《土地管理法》第二条第三款规定：任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。因此集体土地是不得私自买卖转让的，否则，国土局有权依照《土地管理法》第七十三条关于“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……可以并处罚款……”的规定，对何某与乙生产队非法转让土地行为予以处罚，而不是仅仅处罚何某一方。故国土局的行政处罚认定事实、适用法律错误，应予撤销。

    第三种意见认为，《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”；第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”。即“非法转让土地行为人”应当承担“限期改正，没收违法所得，并处罚款”的法律责任。本案中，现有证据表明乙生产队非法有偿转让集体所有土地给何某并导致本案土地被非法占用于非农业建设，则乙生产队应承担本案“限期改正，没收违法所得，并处罚款”之法律责任。但是，被告却将“责令改正土地已经被用于非农业建设的既成事实，使土地恢复原状”责任科以何某而作出行政处罚，显系主要证据不足、适用法律错误。

【评析】

    实践中，何某与乙生产队非法倒卖土地，进而建造商品房谋取暴利的行为，是较有代表性的。但由于对“非法转让土地”和“非法占用土地”的认识有偏差，导致在认定违法行为性质及其适用法律处罚条款上出现分歧，笔者试从以下几个方面来阐述。

     一、非法占用土地行为与非法转让土地行为的区别

根据《国土资源部关于印发<查处土地违法行为立案标准>的通知》，土地违法行为分为以下几类：非法转让土地类、非法占地类、破坏耕地类、非法批地类、其他类型的土地违法行为。非法占用土地行为与非法转让土地行为存在以下区别。

   1、客体不同

    非法转让土地侵害的是国家对土地依法转让的管理制度；非法占用土地侵害的是国家对土地保护的管理制度，直接侵害了法律保护的土地所有权和使用权。本案中，原告以竞标方式从乙生产队取得讼争地块，其交易行为违反了国家对土地转让的法律规定，侵害的显然是国家土地转让的管理制度，而不是侵害了乙生产队的土地所有权和使用权。

    2、客观方面不同

    非法转让土地的行为分两种：(1)买卖土地行为。指具有土地所有权或使用权的单位或个人，非法将土地所有权或使用权转让给买受人，买受人向其支付代价而占用土地的行为。(2)以其他形式非法转让土地的行为。包括以转让地上建筑物、附着物为名非法转让土地，以与乡村办联营企业为名，非法占用集体土地等。而非法占用土地行为通常表现为：(1)未经批准擅自占用土地行为。指需要经申请审批方能取得土地使用权的单位和个人，没有经批准并取得法定手续而擅自占用土地进行建设；(2)采取各种手段，骗取批准占用土地的行为。指不具备用地资格的单位和个人为达到使用土地的目的，编造事实申请用地，骗取土地管理部门批准其占用土地，或虽具备申请用地资格，但在使用土地的类别、位置上以好报劣、以东报西，骗取批准使用土地的行为；(3)超过批准数量，多占土地行为。指获得批准征用、使用一定数量土地的单位和个人，超过批准机关批准的土地使用面积而占用土地的行为，其超占部分是未经批准的非法占地。

    3、处罚对象不同

    从法理上分析，非法转让土地行为至少发生在土地的转让方与受让方之间，是一种双方自愿的行为，因此受处罚的是转让方与受让方双方。非法占用土地行为人非法地将土地置于自己的支配、控制和管理状态下，是单方意志的体现，属单方行为，因此受处罚的是行为人单方，即依照《土地管理法》第七十六条规定，对非法占用土地行为人责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用土地上新建的建筑物，可并处罚款，对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分等。

     二、“土地被非法占用”的损害结果有不同的致因行为

    《土地管理法》第七章“法律责任”所规定的十一种违法情形中，因非法转让土地行为(第七十三条)、非法转让集体土地行为(第八十一条)、非法批准土地行为(第七十八条)、非法占用土地行为(第七十六条)、农村居民非法占用土地建住宅行为(第七十七条)、破坏耕地行为(第七十四条)六种违法情形均涉及“土地被非法占用”的损害结果内容，同一的损害结果可有不同的致因行为。

“土地被非法占用”是一个事实状态，该事实状态中必然存在“实际占用人”。

    1、依土地法第七十八条，对“实际占用人”必须在“责令其退还土地而拒不退还”的行为事实成就后，方可将其认定为“非法占用人”而科以处罚；即在“非法批准行为”下，是导致“土地被非法占用”的首要原因，“实际占用人”的占用行为是“土地被非法占用”结果的促进行为。所以，法律规定，“实际占用人”必须在“被责令退还而仍不退还”的情况下，才转化为“非法占用行为人”而承担相应的行政责任。

    2、土地法第七十三条、第八十一条，均对“非法转让行为导致土地被非法占用”作了处罚规定：第七十三条中“没收违法所得”显系针对“非法转让人”所规定的处罚，其后该法条并未另行确定应受处罚人，该条之后的“拆除非法建筑、恢复原状、可并处罚”或者“没收建筑物、或并处罚款”的处罚，对应的应受处罚人是“非法转让人”。相对于第七十三条而言，第八十一条系专门针对“转让农村集体土地、用于非农业建设”而设定的特别法条，根据文义解释，该特别法条的“没收违法所得”应系对非法转让人设定的处罚，但“责令限期改正”对应的违法行为人亦为“非法转让人”。本文在将在下一论题加以详细阐述。

无论是第七十三条还是第八十一条，“土地被非法占用”的首要原因，均为“非法转让行为”，而“实际占用人”的占用行为也只是“土地被非法占用”结果的促成行为；并且，“实际占用人”之所以愿意受让土地，亦是基于“土地权人有权转让土地”的信赖所致。

    3、土地法第七十六条、第七十七条亦为一般法条与特别法条的关系：第七十七条专门针对“农村居民非法占用土地建住宅”的情形，第七十六条则是对“非法占用土地行为”设定处罚的一般法条。

如前所述，非法批准行为可导致“实际占用人”非法占用土地，非法转让行为同样导致“实际占用人”非法占用土地，而在既无非法批准、亦无非法转让情形下，同样也存在“实际占用人”非法占用土地——实际占用人“擅自占用土地”，该擅自占用行为是导致“土地被非法占用”的首要的及唯一的原因，在此情况下，“实际占用人”是唯一的应受处罚人。

    三、非法转让行为的行政责任构成的法理分析

    既有“转让”，就有“受让”。转让的后果就是土地被受让人实际占用——受让人为土地的实际占用人。实际占用造成了“土地被非法占用于非农业建设”的损害后果，如第七十三条规定的“违反国家土地利用总体规划将农用地改为建设用地”，第八十一条规定的“将土地用于非农业建设”等实际占用土地行为。非法转让土地行为未必必然或完全导致该损害结果的发生，实际占用人的实际占用行为在客观上促成、帮助损害结果的实现。可以这么说，“土地被非法占用”的损害结果，系非法转让行为与实际占用行为共同作用的结果。

从主观过错上看，非法转让人实施转让行为的目的就是让受让人使用土地，其对土地被非法占用于非农业建设的损害后果是明知的、但希望或者放任该损害结果的发生。实际占用人的主观过错呈多样化，或基于法律认识错误——以为转让行为合法、自己因受让而实施的占用行为亦合法，或故意——明知他人转让土地行为与自己占用土地行为均违法但仍然实施占用行为。

    综上，仅从法理上分析，“土地被占用”损害结果虽因非法转让行为而起，但是实际占用人的实际占用行为对该损害结果的实现起到了促进、帮助的作用。因此，对于“土地被非法使用于非农业建设”的现实损害后果，也应当由非法转让人与实际占用人共同来承担被惩罚的法律责任。

四、因非法转让行为而实际占用土地行为应否承担责任的法条规定

根据法理分析，实际占用人对于土地被非法占用损害后果在理论上负有不可推卸的责任，其应当与非法转让人一起共同对损害后果承担责任。但是，根据 “法无明文规定不处罚”及“不允许法律的类推适用”的责任法定原则，实际占用人的“实际占用行为”是否等同于“非法占用行为”而被实施行政处罚，应当以法律有无明文规定为法律前提。

     《土地管理法》第七十三条针对不同的“损害结果”情形设定三种“责任形式”：其一、尚未建成任何建筑物的；其二、建成的建筑物违反土地利用总体规划将农用地改为建设用地的；其三、建成的建筑物未违反土地利用总体规划的。第一种情形，实际占用人的占用行为尚未发生、损害结果尚未实现时，对非法转让人科以“没收违法所得、可并处罚款”的处罚责任；第二、三种情形，实际占用人的占用行为发生了、损害结果亦已在不同程度上实现了，根据损害结果的实现程度对非法转让人分别加处“拆除建筑物”或者“没收建筑物”的处罚责任。显然，第七十三条系将“国有使用权的土地被非法占用”损害结果全部归因于“非法转让行为人”并科以其全部行政责任，而对实际占用人就损害结果的促成或帮助作用是否应当承担责任根本不予考虑，现行法律、法规及规章也找不到对实际占用人科以行政处罚责任的法条规定。

       第八十一条设定的也是“非法转让土地的行为”，其与第七十三条虽然在侵害对象上不一致，但在法律没有除外规定的情况下对该违法行为的归责原理应当一致，即：非法转让集体土地行为人应当对所有的损害后果承担一切责任。因此，第八十一条关于“用于非农业建设的，没收违法所得、责令限期改正、可并处罚款”的规定可作此种解释：其一、土地还未被实际用于非农业建设的，没收违法所得可并处罚款，对非法转让人责令改正“土地可能被用于非农业建设的趋势”；其二、土地已被实际用于非农业建设的，没收违法所得或并处罚款，责令非法转让人改正“土地已经被用于非农业建设的既成事实，使土地恢复原状”。

      五、对本案行政处罚适用法律的评判

     如前所述，其一、“集体土地被非法占用”的损害后果是“非法转让集体土地行为”的违法行为所致，“实际占用人”的实际占用行为在于“促进或帮助”损害后果的实现，从法理上讲该损害后果的责任由非法转让人与实际占用人共同承担；其二、第七十三条已确立了“非法转让国有土地行为人应对转让后的一切危害后果承担责任、包括由实际占用人加重的危害后果”的惩罚原则，该原则在法律没有明确除外规定的情况下应当同等适用于第八十一条“非法转让集体土地行为人”的归责活动（立法或执法）；其三、第八十一条也确实仅科责于“非法转让集体土地行为人”以“改正”的责任，且无类似于第七十八条那样的准用规则。综此三点，本案国土局将因非法转让集体土地行为而实际占有集体土地的当事人何某，确定为非法占用土地的处罚相对人、甚至是唯一的处罚相对人，明显缺乏法律依据。国土局应当正当地适用第八十一条，科以非法转让人以没收违法所得、可并处罚款、责令改正的行政处罚责任和执行行政命令的责任。

      国土局对“实际占用人”直接科以“非法占用土地行为”的行政责任，缘于《关于坚决制止以租代征违法行为的紧急通知》（以下简称《紧急通知》）。《紧急通知》之二规定，“对擅自通过出让、转让或者出租等方式将农民集体土地用于非农业建设的单位和个人，应依据《土地管理法》第七十六条、第八十一条的规定追究法律责任。”首先，该通知中的解释性内容系由国土资源部作出，而国土资源部无权对国家基本法律（即《土地管理法》）行使解释权，其效力必然不为司法权最终认可。其次，纵使基于全国人大、国务院未对土地法及实施条例作出有效解释，而只能承认国土资源部解释的有效性，《紧急通知》并未涉及“实际占用人”应否承担法律责任的内容，其文字内容表明该规定针对的是“非法转让集体土地的行为人”而非“实际占用人”，即国土资源部在《紧急通知》中认为“非法转让集体土地的行为人”不但要承担第八十一条的行政责任，同时也要承担第七十六条“非法占用土地行为”的法律责任。显然，《紧急通知》不应成为土地部门对“非法转让集体土地行为”而产生的“实际占用集体土地人”依照第七十六条追究其“非法占用土地”责任的执法指导性文件。

     六、对《土地管理法》第八十一条的修改建议

     “非法转让集体土地行为人”首先已因“非法转让土地”的违法行为对所有损害结果承担了行政责任，如果再科以“非法占用土地行为”的行政责任，等于让非法转让人因同一损害结果承担了两项行政责任而不合理。如果对非法转让人仅处以“非法占用土地行为”的法律责任，是否免除了其第八十一条中应承担的“没收违法所得”的行政责任？如果仅处以其“非法转让行为”的法律责任，又确实存在第八十一条中“限期改正”所改正的“转让土地、将土地用于非农业建设”的内容如何执行到位的问题，从而对土地资源保护工作构筑了一道障碍。

仅从法理上分析，实际占用人因其主观过错而实施的实际占用行为对土地被非法占用损害后果确实起到了不可或缺的作用，其应当承担相应的行政责任；仅对非法转让人进行制裁、要求非法转让人对实际占用人促成或帮助实现的损害后果承担责任，也不符合法律责任归责原则中的因果联系原则。但是，实际占用人是作为“非法转让行为”的共同行为人、还是转化为非法占用人追究其非法占用土地行为的行政责任，现行法律制度中又确实存在空白。

     面对这样的两难境地，唯一的解决办法只能是对第八十一条进行立法修改，或者由全国人大、国务院对第八十一条作出有效解释，即增设“因非法出让、出卖或出租行为而占用土地、拒不归还的，依照第七十六条追究其非法占用土地的责任”的准用规则。但是，在法律被正式修改前，土地部门应当严格执法土地法的现行明文规定，仅对非法转让集体所有人科以行政责任，而不能对实际占用人实施行政处罚。