摘自：刘贵祥二级大法官在2013年1月10日金融审判会议上的讲话
金融民商事审判中对金融监管规章的适用问题，一直富有争议，实践中把握尺度不一。对这一问题的解决要根据我国立法体例、立法法所规定的法律适用规则，结合金融监管的实际情况进行判断。
全国人大常委会在对民法典草案说明时已经明确，“我国民事法律制度建设一直秉持民商合一的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中”。据此，民法典等民法规范应当适用于包括金融纠纷在内的各类商事纠纷。同时，要注意到，我国又属于不完全民商合一立法体例，在民法典之外有大量的包括金融法律在内的商事法律规范。正因为如此，《民法典》第11条规定，其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。结合《民法典》第11条及立法法有关法律适用规则的规定，可以认为，在民法典、金融行政法律、行政法规没有规定的情况下，人民法院审理金融民商事案件，原则上可以适用或参考金融监管规章的规定。
但在适用或参照金融规章时要区别情况，精准把握。大体可以分为两种情况：
第一，金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据，但可以作为作为判断是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。我国民事法律对合同因违法而无效的规定，有一个历史演变的过程，这种演变是随着我国社会主义市场经济的日益完善而日趋审慎和严格。由经济合同法时期的无论违反什么层级、什么性质的法律规范，甚至违反指令性计划都会导致合同无效，到统一合同法限缩为只有违反法律、行政法规的强制性规定才导致合同无效，再到《民法典》第153条即使是违反法律、行政法规的强制性规定也有合同有效的例外情形，是对我国市场经济实践、民事审判实践总结与反思的立法产物。自合同法实施以来，不能以地方法规和规章作为认定合同无效的依据是基本共识，不应改弦易辙。但是，应当充分注意到，金融监管规章可以作为判断金融合同是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。公序良俗是一个极度抽象、弹性的条款，法官判断和适用时理应充分阐明理由，规章中关于维护金融市场基本秩序、维护金融安全、防控系统性金融风险的禁止性规定，可以用来识别是否违反公序良俗。在金融监管规章有关条款构成公序良俗的情况下，可以适用《民法典》第153条第2款的规定认定合同效力。应当强调的是，对公序良俗条款的应用，既要避免“公序良俗”条款泛化，成为滥用裁量权、司法恣意妄为的“挡箭牌”，也要避免对监管规章中有关公共利益的禁止性规定熟视无睹，甚至机械执法，以规章不能作为认定合同无效依据为由，否定对“公序良俗”条款的适用。实践中，对某一金融监管规章的违反是否构成违背公序良俗产生争议，应当向上级法院请示，必要时可层报最高人民法院予以指导，由最高人民法院按一定程序征求有关监管部门的意见，以形成共识。
还应当充分注意到，一些金融监管规章的强制性规定是根据上位法的授权或者是为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定。也就是说，金融监管规章的强制性规定有上位法的明确依据，只不过该上位法的规定较为原则，其在结合实践经验的基础上，将该原则性的规定予以具体化，使其具有可操作性。在这种情况下，合同违反的是法律、行政法规的强制性规定，人民法院可依据《民法典》第153条第1款认定合同效力。
第二，虽然金融监管规章不能作为认定合同效力的直接依据，但可以作为认定民事权利义务及相应民事责任的重要参考或依据。金融法律、行政法规无法完全适应金融行业日新月异的快速变化，金融监管规章可以及时补位，填补监管制度漏洞。尤为重要的是，向社会公开发布的金融监管规章，是金融交易的行为规范，交易主体应当遵守，人民法院依此裁判符合社会，特别是金融市场交易主体的预期。诸如售后返租在具备什么条件下构成融资租赁关系，信托通道业务如何定性，上市公司、金融机构关联交易及披露义务的认定，证券欺诈、中介机构责任、金融借贷利率、罚息、高风险理财产品卖方适当性义务的认定等，法院多数情况下要借助监管规章、甚至规范性意见、业务规则进行判断。
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