作者：赵凡（浙江浙联律师事务所 专职律师）
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一、关于生产销售有毒有害食品罪
中华人民共和国刑法第一百四十四条规定，生产、销售有毒、有害食品罪包括以下两种情形：第一，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的；第二，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。从上述法律规定来看，认定符合有毒有害食品需要符合的条件：第一，添加对象须为食品；第二，添加物必须为非食品原料且为有毒、有害物质。
二、各地法院审判实践
2011年4月17日，沈阳警方查封豆芽加工点，认为豆芽中添加无根豆芽素（无根剂）、植物生长调节剂、增粗剂等添加剂均属激素，长期食用会导致各种疾病。
2013年以来，汉中市39名被告因在生产销售豆芽过程中掺入“6-苄基腺嘌呤”等有毒、有害化学物质，构成生产、销售有毒有害食品罪，分别被判处6个月至2年不等有期徒刑和罚金。
2014年2月18日，河南省唐河县人民法院审结一起被告人添加“无根剂”制售毒豆芽的案件，被告人陈某被一审判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金5000元。
全国各地此类判例时有出现。
“无根水”、“无根剂”学名为 “无根绿豆芽激素”,其主要成分是6-苄基腺嘌呤与4-氯苯氧乙酸钠。法院认为：在豆芽生产过程中添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是添加有毒有害物质，并且豆芽属于食品，因此认定在豆芽生产过程中添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是生产、销售有毒、有害食品罪为有毒的行为构成犯罪。
三、存在的问题
但是，豆芽到底是什么？是食品还是农产品？如果豆芽被界定为农产品，那么在生产过程中添加“无根水”是否还会构成生产、销售有毒有害食品罪？
“无根水”是食品添加剂还是农药？如果是被界定为农药，会是什么样的法律后果？
6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是什么？是有毒有害物质么？
带着这些问题，本文将进一步展开讨论。
四、豆芽到底是什么？是农产品还是食品？
1、由法律规定可以判定豆芽是农产品
《食品安全法》规定，供食用的源于农业的初级产品(以下称“食用农产品”)的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定。（详见附件一）
而《农产品质量安全法》规定，农产品是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。（详见附件二）
显然，这里的“初级”是相对于“加工”而言的，不能因为种子的“二次”种植(无土栽培)就否定其农产品的性质，如豆芽、豆苗、蒜黄、蒜苗、萝卜苗、白菜苗、麦芽、麦苗、豌豆苗、香椿芽等。
可见，豆芽是农产品，而且是未经任何加工的初级农产品。
2、国家相关部门判定豆芽为农产品
由农业部、卫生部、国家质检总局、财政部、国家税务总局出具的明确意见以及《国民经济行业分类注释》的内容也可以得出豆芽属于农产品的结论。
农业部第1490号公告《用于农药最大残留限量标准制定的作物分类》(Ｐ４页 ) “(三)蔬菜：…10.芽菜类：绿豆芽、黄豆芽、萝卜芽、苜蓿芽、花椒芽、香椿芽等，代表作物：绿豆芽、黄豆芽”。（详见附件三）
卫生部[2004]212号《关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》 “豆芽的制发属于种植生产过程，不属于食品生产经营活动”。（详见附件四）
国家质检总局[2009]202号《关于对豆芽生产环节监管意见的复函》 “豆芽应属于初级农产品，建议其监管由农业部门负责”。（详见附件五）
财政部、国家税务总局[2011]137号《关于免征蔬菜流通环节增值税有关问题的通知》 (P6 )“附件芽苗菜：绿豆芽、黄豆芽、黑豆芽、青豆芽、红豆芽…碧玉笋”。（详见附件六）
浙江省质量技术监督局《关于进一步明确食品生产环节及小作坊监管要求的指导意见》(2012-11-06)(P3页 ) “由于豆芽制发是一种种植性质的生产行为，即使生产经营单位改变传统的生产经营方式，以企业的形式实行规模化、工厂化生产，只要生产经营性质没有本质的变化，也仍然应当按照农产品质量安全法的规定由有关职能部门监管。”（详见附件七）
由以上规定可见，豆芽既然属于初级农产品，豆芽的制发属于“种植生产过程(无土栽培)”，就允许使用生长调节剂(或农药)，其投入品就应是“农药”而不是“食品添加剂”。所以，公安及检察机关判定豆芽的属性为“食品”(加工食品)，进而认定生产有毒有害食品的结论是错误的。
五、“无根水”（6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠）是有毒、有害的非食品原料么？
1、6-苄基腺嘌呤是什么？
一种广泛使用的添加于植物生长培养基的细胞分裂素，为诸如以下培养基所用：Murashige and Skoog培养基、Gamborg培养基以及Chu’s N6培养基。6-BA是第一个人工合成的细胞分裂素。具有抑制植物叶内叶绿素、核酸、蛋白质的分解，保绿防老；将氨基酸、生长素、无机盐等向处理部位调运等多种效能，广泛用在农业、果树和园艺作物从发芽到收获的各个阶段。
2、4-氯苯氧乙酸钠是什么？
豆芽的生长调节剂。主要用于培育无根黄豆芽和无根绿豆芽，提高豆芽产量和质量，所生豆芽肥嫩、粗壮、爽口。所用本品浓度高时，可使豆芽色泽灰暗，根部发红，皮层发泡，应立即降低溶液的浓度。发芽温度超过27℃时，先淋水降温至25℃，然后再用本品处理。溶液处理2~5h后，方可继续淋水。
3、卫生部判定其不存在“安全性风险”
2007年8月23日卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2007），其中（P220）明确规定6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠可以做为食品工业用加工助剂。（详见附件八）
2011年4月20日卫生部发布《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)，其中将6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠从《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2007）中删除。至此，6-苄甲腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠不能再作为食品加工助剂进行使用。
那么，为什么卫生部会把6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠从食品工业用加工助剂名单中删除？国家卫生和计划生育委员会（由卫生部、国家人口和计划生育委员会部分职能、国家中医药管理局合并组成。不再保留卫生部、国家人口和计划生育委员会）在2013年《政府信息公开告知书》（卫政申复（2013）2306号）中明确了其原因：“《食品添加剂使用卫生标准》(GB2760-2007)中将6-苄基腺嘌呤作为食品工业用加工助剂列为附录C中，按照标准使用是符合食品安全要求的。因该物质已作为植物生长调节剂，属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性，故将其从《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)中删除，而不是由于食品安全原因”。（详见附件九）
在明确了删除的原因之后，我们还可以看出：（1）6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠已作为植物生长调节剂，属于农药，已不再归卫生部监管；（2）6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠既“无毒无害”也不存在“安全性风险”，只是无“食品添加剂工艺必要性”。
4、农业部判定其“安全无害”
农业部(农办农[2011]63号)《第八届全国农药登记评审委员会第九次全体会议纪要》指出：“应减免矿物油等41种农药登记残留试验，豁免其最大残留量，并建议将农药残留豁免名单提交国家农药残留标准审评委员会审议通过后发布实施。”（详见附件十）
农业部(农农（农药）[2011]第20号)《豁免制订食品中最大残留限量标准的农药名单》苄氨基嘌呤（6-苄基腺嘌呤）由于安全无害，不存在安全风险，根据国际惯例，不需要制定残留限量，被列入“免订残留限量名单”。上述豁免农药名单为农业部种植业管理司公布的征求意见稿。（详见附件十一）
5、食品安全风险评估证明是安全的
另外，由农业部农产品质量安全风险评估实验室（杭州）于2013年9月10日出具的《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》中对6-苄基腺嘌呤的膳食风险进行了评估。报告指出，即使6-苄基腺嘌呤在消费的所有食物有相当于中国农业大学残留实验的最高残留量的极端情况下，各类人群6-苄基腺嘌呤的摄入量也只有2.69-6.26ug/kg bw/d，仅占ADI（当?I≤100%是，表示风险可接受，?I越小，风险越小；当?I＞100%时，表示有不可接受的风险，?I越大风险越大）值的5.39%～12.53%。即，即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的6-苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。（详见附件十二）
6、专家、专著皆证明其安全无害
中国科学院植物研究所邵莉楣研究员著《植物生长调节剂应用手册》（2011年10月第2版）（P57 P75页）“6-苄基腺嘌呤[毒性] 无毒”；（详见附件十三）
《6-苄基腺嘌呤的安全性毒理学评价》(《南京医学院学报》1987-07-03) “本化合物是比较安全的低毒、弱蓄积性的人工合成物质”。（详见附件十四）
7、实际应用中，在豆芽中的残留量非常低
西宁市公布的数据：6-苄基腺嘌呤“2日残留14.1微克、5日残留6微克”。(2013.09.12《西海都市报》)。2日残留14.1微克是0.0141mg/kg，是日本标准(≤0.5mg/kg)的2.82％、ＧＢ２７６０－１９９６和浙江、四川、北京、哈尔滨、青岛等地方标准(≤0.2mg/kg)的7.05％;5日残留6微克是0.006mg/kg，是日本标准的1.2％、是ＧＢ２７６０－１９９６和浙江、四川、北京、哈尔滨、青岛等地方标准(≤0.2mg/kg)的3％。美国、欧盟更是豁免残留限量。(豆芽一般7天以后出售，到时其残留会更低)。
由以上论述可见，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠属于农药，按照标准使用符合食品安全要求，不属于有毒、有害物质。
六、法律、法规以及规章有没有禁止使用“无根水”（6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠）？
1、国家规定未禁止
2011年9月30日，卫生部办公厅对质检总局办公厅关于《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)有关问题的复函(卫办监督函〔2011〕919号)，其中表述 ：“…4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤…缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用。如拟将以上物质作为食品添加剂或食品用加工助剂的，应当依法提出食品添加剂新品种行政许可申请。”（详见附件十五）
2011年11月4日，国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对烃基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号公告），其中记载：“根据卫生部办公厅《关于<</span>食品添加剂使用标准>（GB2760-2011）有关问题的复函（卫办监督函[2011]919号），现就有关事项公告如下：“自本公告发布之日起，各省级质量技术监督局不再受理…4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤…等33中产品的食品添加剂生产许可申请。二、自本公告发布之日起，食品添加剂生产企业禁止生产上述33种产品，企业已生产的上述33种产品禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用。”（详见附件十六）
从上述两个相关联的文件中，看起来好像是国家禁止了4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤嘌呤的生产和使用。但是我们细读上述文件会发现，卫生部和国家质量监督检验检疫总局只是把4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤做为“食品加工助剂”禁止使用，也只是禁止做为“食品添加剂”出厂销售，也只是禁止“食品生产企业”使用，申言之，卫生部和国家质量监督检验检疫总局没有禁止上述物质做为农药使用。再结合国家卫生和计划生育委员会在《政府信息公开告知书》（卫政申复（2013）2306号）中认为4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤“属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性”的意见，我们可以看出，卫生部和国家质量监督检验检疫总局认为4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤应当作为农药使用，而不是禁止使用。
2、行业标准和地方标准未禁止
另外，豆芽行业标准未规定禁止使用4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤，地方标准并不禁止使用4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤。
2006年1月，农业部发布了《中华人民共和国农业行业标准 无公害食品 芽类蔬菜》（NY 5317-2006）。该标准由农业部提出并归口，标准制定单位为农业部蔬菜品质监督检验测试中心（重庆）和重庆市农业科学研究院，于2006年4月实施；（详见附件十七）
2010年2月10日，四川省质量技术监督局发布《豆芽四川省地方标准》DB51/T1061-2010，其中允许使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的理化指标分别为≤0.2毫克每千克、≤1毫克每千克。（详见附件十八）
2007年2月，浙江省质量技术监督局发布了浙江省地方标准-《无公害豆芽质量安全要求》（DB33/625.2-2007）。其中允许使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的梨花指标分别为≤0.2毫克每千克、≤1毫克每千克。（详见附件十九）
3、国外未禁止
《美国食品中农药残留限量标准》（P60 P58页），6-苄基腺嘌呤被美国 “免订残留限量”。（详见附件二十）
日本《食品中残留农业化学品肯定列表制度》， 6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸在肯定列表当中。（详见附件二十一）
综上，6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠，它们是安全无害的植物生长调节剂，既不属于两高解释第9条第一款“有毒、有害的非食品原料”，也不属于第二款“有毒、有害物质”。法律、法规以及规章有没有禁止使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠，也不应当禁止。
七、连二亚硫酸钠（保险粉）是否是有毒有害物质？
连二亚硫酸钠，也称为保险粉，又名低亚硫酸钠，是一种白色砂状结晶或淡黄色粉末化学用品，熔点300℃（分解） ，引燃温度 250 ℃，不溶于乙醇，溶于氢氧化钠溶液，遇水发生强烈反应并燃烧。连二亚硫酸钠属于一级遇湿易燃物品。根据《食品添加剂使用标准GB 2760—2011》的规定（GB201，第15页）（详见附件二十二），它是一种合法的食品添加剂，其功能为漂白剂、防腐剂、抗氧化剂，其最大使用量以二氧化硫的残留量计并且有明确规定。允许使用的食品有经表面处理的鲜水果、干制蔬菜、果蔬汁、葡萄酒等二十几类。因此，“连二亚硫酸钠”本身被批准了作为食品添加剂用于漂白、防腐、抗氧化，可以用于多种食品中，合理使用并没有安全性的问题，更不会“诱发癌变”。申言之，“连二亚硫酸钠”不属于有毒、有害物质。
八、多菌灵、拌种灵是否是有毒有害物质？
多菌灵作为一种杀菌剂，可用于于叶面喷雾、种子处理和土壤处理等。在《中华人民共和国农业行业标准无公害食品、芽类蔬菜》（详见附件十七）中，国家农业部明确了多菌灵在芽类蔬菜中的安全指标，该指标为每千克小于0.1毫克。由此可见，多菌灵在芽类蔬菜中的残留量小于上述标准，那么就符合农业部的安全标准。并且在《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（详见附件二十三）中，卫生部和农业部共同明确了多菌灵在食品中的残留量标准。也就是说，国家并不禁止在豆芽生产的过程中使用，所以，生产豆芽过程中使用多菌灵并不违反法律、法规、规章的规定。
拌种灵是一种内吸性拌种用杀菌剂，能有效防治禾谷类作物黑穗病及其他作物炭疽病等。豆芽作为初级农产品，在其种植过程中使用做为农药的拌种灵，没有被法律、法规、规章禁止使用。即，在豆芽生产过程中添加拌种灵既不属于食品生产过程，也没有添加为法律禁止使用的有毒有害物质，因此，在生产豆芽中添加拌种灵不属于添加有毒有害物质。
九、立法建议
由上述论述可见，现有的法律、法规和规章并不能认定“无根水”为有毒有害物质，也不能认定其为食品添加剂，而且豆芽也不属于食品。“无根水”到底能不能在豆芽生产中使用？卫生部认定为农药，但农业部又缺乏直接规范使用的文件，由此造成了相关规定适用的混乱。因此，建议农业部会同卫生和计划生育委员会尽快出台相关使用规范文件，规范“无根水”的使用。
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