吴晓芳法官“婚姻家庭案件审判实务”讲座要点
2014年9月14日在广东科学馆出席讲座
一、对《婚姻法司法解释三》第5条所说的孳息及自然增值的理解。
《婚姻法司法解释三》第5条规定，“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”
1、对孳息应作限缩性解释。
孳息分为天然孳息和法定孳息。其中，我们一般认为，果树上结的果实是天然孳息，按照第5条的规定应为夫妻一方个人财产。但如果是夫妻一方婚前经营的果园，在婚后，夫妻共同对果园里的果树进行培育，付出了劳动，那么果树结出的果实便不再属于天然孳息，应为投资收益，属夫妻共同财产。
另外，在一般看来，租金是法定孳息。而且在法学教材上一般也把夫妻一方婚前财产在婚后出租的租金收益认定为法定孳息。但是，我们知道，实际生活中，出租人承担有很多的法定义务，这些法定义务的承担往往不是一方可以完全履行的，通常都有夫妻中另一方的配合。因此，在审判实践中，更倾向于把婚前财产婚后出租的租金收益认定为经营性收益，也即夫妻共同财产。此前，上海的法院认为，如果确有证据证明对方没有参与协助出租事宜的，也可把租金认定为孳息。吴法官对此表示不认同。第一，要举证没有参与协助出租事宜是十分困难的；第二，即使夫妻一方没有对出租事宜有直接的贡献，但也存在间接贡献，如家务劳动等，也是对此出租活动的一种支持。
2、对自然增值的理解。
自然增值应是不为主观所影响，完全由市场决定的增值部分。吴法官举了几个例子来说明如何区分投资收益与自然增值。（1）一方婚前的股权，在婚后通过股权置换、公司上市等原因增值了，该增值部分应为投资收益，属夫妻共同财产。吴法官认为，股权的增值不能完全靠市场来决定，必定有人主观上的因素；另外，虽然看似一方的努力使股权增值，但这其中也必定含有夫妻另一方的贡献和付出，因此属于夫妻共同财产。（2）股票投资零操作，股票增值部分倾向于认为是自然增值，因为此部分的增值完全由市场决定。（3）一方婚前购置的名画，婚后增值，增值部分为自然增值，不属于夫妻共同财产。但如果该画的保存条件十分苛刻，另一方于婚后对该画的保存等方面有贡献的话，在离婚时，可以适当予以补偿。
对此，吴法官表明了一个重要的观点，夫妻之间，即使家务劳动也是对家庭的贡献，也是有价值的，对夫妻共同财富的增长有着不可忽视的作用，这种作用，同样应该在分割夫妻共同财产时有所体现。
二、夫妻一方擅自将共同财产赠与第三人的处理。
首先，一方擅自把夫妻共同财产赠与第三人，赠与应认定无效，返还赠与财产。夫妻共同财产在性质上是共同共有，夫妻一方把夫妻共同财产赠与第三人，侵犯了配偶的财产权利，故配偶可起诉请求确认赠与无效、返还夫妻共同财产。需要强调的是，这里返还的共同财产，应是全部返还，而非仅返还配偶一方在共同财产中所占有的份额。因在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产是不区分份额的共同共有，因此，该赠与的行为就应是全部无效，而非部分无效，应当返还全部赠与财产。
其次，对于返还财物的方式，按照合同无效的规则处理，即取得的财产，原物返还，赠与什么便应返还什么。比如男方赠与小三100万去购置房产，登记在小三名下。三年后房产升值至300万，此时男方配偶撤销赠与，也只能对赠与的100万作返还的主张，而不能主张返还房产；若男方赠与的是房产，那么其配偶可以主张返还房产，而不是返还购房支付的款项。
最后，关于诉讼主体的问题。如原配起诉，主张一方在未经共有人同意的情况下，擅自处分共有财产，侵犯了夫妻共同财产权益，要求返还的，法院应予支持。但如其他的主体起诉，则未必会获得支持。如男方赠与了小三100万，后反悔，起诉要求撤销赠与，法院会因为男方的行为构成不法给付而不予支持；另外，如果是小三起诉，比如两人好的时候，男方书面承诺要给100万，给了50万之后反悔不给了，小三起诉要继续履行，法院将不予支持，当然已经给了的，也不支持男方要回来。
另外，如果赠与人配偶请求返还财产，法院支持后，赠与人与小三的的子女以赠与财产属于赠与人给予子女的抚养费为由，行新民诉所规定的第三人撤销之诉，怎么处理？上海法院的做法是立案庭实质审查后，认为不是赠与合同的当事人，是不同的法律关系，不予受理；北京法院的做法是受理后，驳回起诉；最高院可能还是认为在立案审查不受理为妥。同时，吴法官认为，新民诉的第三人撤销之诉制度有多余之虞，因再审制度可以替代该制度。
三、对无效婚姻的规定。
吴法官举了一个典型案例：一个香港人先后在内陆不同地方与两名女子登记结婚，登记在后的那名女子向出入境管理部门申请到香港定居，出入境管理部门一查，该港人有两次结婚登记，遂驳回该女子的申请；后该名女子又去申请，称香港人已与登记在先的妻子离婚，再次要求批准其到香港定居的申请。
针对婚姻无效的问题，可以区分相当无效和绝对无效两种情况。绝对无效是指婚姻关系自始无效、完全和彻底无效，例如重婚；《婚姻法》规定的其他导致婚姻无效的情形，如未达法定婚龄，患有禁止结婚的疾病和原有亲属关系等均属于相对无效的情形，如产生争议时无效的情形已经不复存在的，可认定婚姻关系有效。
四、探望权问题的处理。
1、探望权的主体应是离婚后不直接抚养子女的一方。因此，在婚姻关系存续期间，就此问题提起诉讼，法院不予受理。比如，夫妻双方闹矛盾，一方把孩子带回老家，禁止对方探望，此时，若仅就探望权起诉至法院，法院将不予受理。
2、关于离婚后，一方滥用探望权，另一方要求限制探望的问题。吴法官举了个案例，一对夫妻协议离婚后，小孩由妻子抚养，但对丈夫探望的次数未作约定，于是丈夫每天都去看孩子，令妻子不胜其烦，于是，起诉到法院要求对丈夫的探望次数作出限制。吴法官认为，这种诉请难以支持，因为父亲探望小孩，天经地义；除非是父亲探望小孩的情况，已经严重影响了孩子的正常生活，那么母亲可诉请中止探望权。当然，中止探望权的司法审查应严格，必须有充分的理由和证据。
3、祖父母、外祖父母能否起诉请求探望孙子女？一般认为是不行的，理由同上，即祖父母和外祖父母亦不是法律规定的探望权的主体，除非有法律规定的如孙子女一直由爷爷奶奶抚养等的情形。
4、放弃探望权的问题。实际中，有很多人约定一方以放弃探望权为条件，不支付子女抚养费。吴法官表示，这样的协议是无效的。因为探望权不仅仅是一种权利，同样的也是一种义务，是为了孩子健康成长所必须履行的义务，因此是不能够任意放弃的。
五、关于父母出资购房的认定，《婚姻法司法解释二》第22条与《婚姻法司法解释三》第7条的关系及理解。
1、《婚姻法司法解释二》第22条规定，“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外”，其中父母出资可以是部分出资或是全部出资，侧重点在于出资；《婚姻法司法解释三》第7条规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”，这里的情况前提是父母出全资购房，不能是部分出资，或仅支付首付款。相比解释二第22条，侧重点在于房产归属的问题。
2、若婚后一方父母出部分房款购买房产，登记于一方名下，夫妻共同还款的情况的认定及处理。目前有两种处理方式：（1）房产认定为夫妻共同财产，父母出资的部分认定为是对自己子女一方的赠与。在进行分割时，对赠与自己子女的本金部分先予以扣除，同时房子的全部增值部分均作为共同财产来处理；（2）房产认定是夫妻共同财产，按照《婚姻法司法解释二》第22条的规定，父母出资的部分认定为是对夫妻二人的赠与；但在实际分割时，可考虑按《婚姻法》第39条的规定，按实际情况对投入部分房款的父母一方的子女适当多分。以上两种处理方法中，吴法官更倾向于第一种做法。
3、吴法官补充说，《婚姻法司法解释三》第7条的出资人，不限于父母，其他亲属也可；同时对非不动产，如股权、机动车亦适用于此条。
关于这个问题，还有一个特殊情形。一般来说商品房有房产证，产权登记可以推定赠与的意思表示，但农村房子很多是没有房产证的，那么就难以推定了。
六、用已故配偶工龄购买房改房的问题。
吴法官表示，对这个问题的认识有一个过程，2000年《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》（[2000]法民字第4号）认为，工龄优惠是一种政策性优惠，而非一种财产或财产权益，房屋的归属主要看购买房屋时使用的是健在一方的个人财产还是共同财产，如使用个人财产购买的，该房屋应当认定是健在一方的个人财产。但这个函在2013年时被废止了，理由是与现行的房改政策不一致。对此，目前尚无明确的法律规定。基于工龄的可存续性，倾向性意见认为还是应当认定为夫妻共同财产。因为实际上，房改房的优惠，一个家庭只能享受一次一套房子，由夫妻双方工龄计算而得，故即使配偶身故后，使用个人财产购买房改房，也应认定为夫妻共同财产。
七、夫妻间赠与问题的处理。
《婚姻法司法解释三》第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第186条的规定处理。”根据该条的规定，夫妻之间赠与房产，未及时办理变更登记的，赠与方享有任意撤销权。实践中有的法院认为，如属于将夫妻一方的房产约定为夫妻共有的，或将原本共有的房产约定为归一方所有的情况的，应按照《婚姻法》第19条的规定区别对待，不能任意撤销。对此，吴法官认为：无论哪种情况，都应适用《合同法》的调整，即房产权属一方都可以行使任意撤销权。
对于夫妻离婚时约定将共同财产赠与子女能否撤销的问题，吴法官认为，答案是否定的，因为相比起单纯夫妻之间的财产赠与，此处的赠与和解除婚姻关系是一个整体，《婚姻法司法解释二》也有明确的规定，除非离婚协议存在欺诈或者胁迫的情况，否则是不得随意撤销的。
此外，以法院调解形式确认的赠与内容，亦不得撤销。
八、夫妻共同债务问题的处理。
2004年的《婚姻法司法解释二》第24条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”这条规定是因应当时大量出现的夫妻双方通过离婚恶意躲债的情况，随着后来实际情况的变化，这条规定也因为过分保护债权人的利益而广受诟病。
针对24条规定的局限性，各地的司法实践也采取不同的规定：比如，上海的法院规定，先按第24条规定的原则处理，但如果债权人或夫妻一方能够证明所借债务没有用于夫妻共同生活的则属于例外情况；有的法院认为，在夫妻日常生活的消费合理范围内举债的部分为夫妻共同债务，超出此部分的款项，须有证据证明负债方配偶知道此情况的，才认定为夫妻共同债务；有的法院认定，若债权人知道或应当知道该债务没有用于夫妻共同生活的，即该债权仅为个人债务。
对此，吴晓芳法官认为，关于夫妻共同债务的认定问题，可以适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发[1993]32号）第17条。
另外，吴法官表示，对配偶一方因工作等行为侵权所产生的债务，应当认定为夫妻共同债务，因其工作行为的收益是用于夫妻的共同生活的，而其他的个人侵权行为所产生的债务，或者夫妻一方对外担保的，一般不认定为夫妻共同债务。
九、《忠诚协议》的效力问题。
对此问题，目前有争议。北京等多地法院认为《忠诚协议》应该有效，认为这是夫妻双方的真实意思表示，是对夫妻财产处分的约定或者是一般民事合同；然而，部分法院却认为无效或对此问题不作处理。上海法院的做法是，婚姻关系存续期间请求认定忠诚协议效力的，不受理；离婚纠纷中请求的，不处理。原因是这是涉及到夫妻感情问题，要靠自觉实行。
吴法官说到，忠诚协议根本上不是夫妻财产约定，她原先认为有效的，后来在参加世界婚姻法会议时，她向与会的其他国家法律人士询问，对方说到“像世界杯期间，老公要看球，老婆要倒好啤酒，并不能打扰老公看球，这种协议法院不处理”。于是吴法官现认为，忠诚协议的内容，多是基于感情，也约定的是夫妻感情问题的处理，这种约定，法律不宜过多干涉，要靠自觉履行。
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吴晓芳法官介绍：
最高人民法院民事审判第一庭高级法官，中国人民大学法学硕士，中国法学会婚姻法学研究会常务理事，中国人民大学律师学院客座教授，2014年被最高人民法院授予“全国审判业务专家”称号。参与起草婚姻法司法解释（一）、（二），负责起草婚姻法司法解释（三）。
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