摘要:第三人侵权行为是指，第三人实施侵权行为是损害发生的全部原因，关联人与损害之间并无法律上的因果关系，但存在行为、客体或主体上关联的侵权行为。它本质上属于单独侵权行为的范畴。第三人侵权行为对应的侵权责任形态具有多样性，需区分过错责任和无过错责任。在过错责任(包括过错推定责任)中，第三人侵权行为通常对应的责任形态为第三人责任，即由第三人独自承担全部责任，关联人不承担任何责任，但法律另有规定的除外。而在无过错责任中，则正好相反，除非法律明确配置第三人责任，否则关联人需与第三人承担不真正连带责任，同样，法律另有规定的除外。关联人在承担责任之后，通过向第三人追偿的方式来达到终极免责的效果。
关键词:第三人侵权行为;过错责任和无过错责任;第三人责任;不真正连带责任
一、第三人侵权行为的概念缘起
一直以来，我国侵权法理论和实践并无第三人侵权行为这一说法，这个概念首先是由杨立新教授提出来的。他通过对《侵权责任法》第28条的解释展开这一概念。《侵权责任法》第28条规定:“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”学界和实务界对此通常的解释是第三人原因或第三人过错造成的损害。如王利明教授认为，本条是对第三人原因造成损害的规定，第三人原因是指除原告和被告之外的第三人，造成了原告损害的发生或扩大，第三人应当承担侵权责任[1]。全国人大内务司法委副主任委员王胜明先生认为本条是关于“第三人过错”的规定，是指原告(受害人)起诉被告以后，被告提出该损害完全或部分由于第三人的过错造成，从而提出免除或减轻自己责任的抗辩事由[2]。有学者认为此条规定了第三人行为，指受害人和加害人之外的第三人造成损害结果的，因而承担部分或者全部侵权责任的行为[3]。但也仅限于抗辩事由的讨论，并没有将之上升到独立的侵权行为形态类型的高度，而完成此一任务的是杨立新教授。[4]杨立新教授另辟蹊径，将第28条界定为“有关第三人侵权行为的一般性规定”，认为“第三人侵权行为是一个全新的侵权行为类型，属于侵权行为形态的范畴，其性质是多数人侵权行为。对应的侵权责任形态为第三人责任，即由第三人承担责任，实际加害人不承担责任，性质为共同责任。”[5]
尽管杨立新教授提出“第三人侵权行为”概念的直接依据是《侵权责任法》第28条，但第三人侵权行为理论的系统构建则是以侵权行为形态与侵权责任形态对接理论作为支撑的。杨立新教授认为:“侵权行为形态与侵权责任形态这两个概念，是侵权责任法理论和实践中最为复杂、最具有挑战性的范畴，是侵权责任法理论和规则科学化、系统化的典范，关系到侵权责任在当事人之间分配的公平、科学、合理，因而在理论和实践的结合上特别值得研究，成为进入21世纪以来的侵权法的研究重点，受到世界各国侵权法学家和法官的重视。”[6]侵权行为形态，是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概括;而侵权责任形态，则是指在侵权法律关系中，根据不同的侵权行为类型的要求，将侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式[7]。侵权责任形态与侵权行为形态息息相关，相互对应。侵权责任形态主要包括自己责任与替代责任、单方责任与双方责任以及单独责任和共同责任三类组成部分，其中前两组分类是侵权责任形态较为简单的分类。自己责任与替代责任代表的是行为人为自己的行为负责、为他人的行为负责以及为物件损害负责这三种侵权行为;单方责任与双方责任代表的是加害人责任与受害人责任的单方责任，以及与有过失与过失相抵、双方均无过错的行为与公平分担损失的双方责任[8]。最后一组，单独责任与共同责任则是在加害人单方责任的基础上所做的进一步分类，也是侵权责任形态与侵权行为形态理论最为复杂和艰涩的部分，而当中的共同责任与多数人侵权行为对应问题尤其值得关注。杨立新教授认为，多数人侵权行为发生共同责任，具体来说，共同侵权行为对应连带责任，分别侵权行为对应按份责任[9]，竞合侵权行为对应不真正连带责任，而第三人侵权行为则对应第三人责任。至此，杨立新教授构建了一个完整的多数人侵权行为形态与共同责任形态对接理论[10]。
第三人侵权行为作为多数人侵权行为形态理论中的重要一环，杨立新教授对其进行系统的论述，其主要的观点有[11]:
第一，概念与特征。杨立新认为，第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任，实际加害人免除责任的多数人侵权行为。其法律特征包括:造成损害的是实际加害人的行为，但造成损害的过错在第三人;造成损害发生的全部原因是第三人过错;第三人承担侵权责任而实际加害人免责;被侵权人的侵权请求权直接针对第三人。
第二，性质及定位。第三人侵权行为是全新的侵权行为形态类型，属于侵权行为形态的范畴，与共同侵权行为、分别侵权行为以及竞合侵权行为统属于广义的多数人侵权行为范畴。
第三，责任形态。杨立新教授认为第三人侵权行为对应的责任形态只有第三人责任一种，即由第三人独自承担责任，实际加害人不承担责任，其性质属于共同责任。
第四，类型。第三人侵权行为可分为介入型和借用型，前者是指在实际加害人行为的实施过程中，加入了第三人的行为，造成被侵权人损害的第三人侵权行为。例如被告违法在路上挖掘了一个洞，第三人故意将原告推入该洞中而使其遭受人身损害。被告在路上挖洞属于违法，但未直接造成损害，第三人故意伤害被侵权人，是损害发生的全部原因。后者指第三人借用实际加害人的物件实施侵权行为，造成被侵权人权利损害的第三人侵权行为。例如，被告在菜园中的灌水井已经关闭，第三人未经同意擅自打开该灌水井，不仅将被告的菜园淹没，而且也将相邻原告的菜园淹没，造成财产损失。在这种情形中，第三人借用实际加害人的物件实施侵权行为，造成受害人的权利损害，故第三人应当承担侵权责任。
第五，相关概念区分。传统的共同侵权行为与分别侵权行为属于狭义的多数人侵权行为，各个侵权人都需要分担责任，对应的责任形态分别是连带责任和按份责任，而第三人侵权行为属于广义上的多数人侵权行为，各侵权人中有的分担责任，有的不分担责任，对应的责任形态为第三人责任，因而不同。至于竞合侵权行为与第三人侵权行为，杨立新教授认为第三人侵权行为中第三人的行为与竞合侵权行为中直接侵权人的行为并非截然不同，不存在根本的界限，最简洁的区分两者的方法是，凡立法或者司法解释规定使用第三人概念，但没有适用《侵权责任法》第28条规则免除实际加害人责任的，都属于竞合侵权行为，适用第28条免除实际加害人责任的，就是第三人侵权行为。
第六，具体适用规则。杨立新教授认为，在适用过错原则和过错推定原则的侵权行为类型中，第三人侵权行为是普遍适用的免责抗辩事由，对应的侵权责任形态为第三人责任。而在适用无过错原则的侵权行为类型中，法律明确规定了责任承担规则的依照其规则。法律没有明确规定第三人侵权行为为免责事由，但规定受害人故意造成损害可以免责的，则第三人故意造成损害可以免除实际加害人的责任;规定受害人重大过失或者过失造成损害实行过失相抵的，则第三人重大过失或者过失造成损害可以免除实际加害人的责任。申言之，参照受害人原因来解决第三人侵权行为对应责任形态的问题。
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