笔者按：
用人单位什么情况下应与劳动者签署无固定期限劳动合同？如果用人单位违反法律规定，不与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者是否有权向用人单位主张每月支付二倍的工资？劳动者应该在什么期限内主张？可主张多长时间的二倍工资？本文给出答案。
正文：
《劳动合同法》规定了三种期限的劳动合同，分别是固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同。劳动者可以自愿选择与用人单位协商签署上述任何一种期限的合同。实践中双方签署固定期限劳动合同是主流，而且很多用人单位都尽力避免与劳动者签署无固定期限劳动合同。但是在某些情况下，与劳动者签署无固定期限劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位必须履行，否则就要承担相应的法律后果。
一、用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形
根据《劳动合同法》第14条规定，在下列情况下，除非劳动者明确提出订立固定期限劳动合同，否则，只要劳动者同意与用人单位订立或者续订劳动合同，用人单位均应与劳动者签署无固定期限劳动合同，即这种情况下，用人单位没有其他的选择权。
1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的，续订或订立劳动合同的；
2、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项和第2项规定的情形，续订劳动合同的；
3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位联系工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
注：《劳动合同法》第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第40条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
二、用人单位违反法律规定，不与劳动者签订无固定期限劳动合同的法律后果
1、自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》第82条第2款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。也就是说，如果用人单位与劳动者符合《劳动合同法》第14条规定的“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，续订或订立劳动合同的”、“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项和第2项规定的情形，续订劳动合同的”、“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位联系工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”三种情况之一，且用人单位拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同的，则劳动者向用人单位主张自应当签订无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资的，应该获得法律的支持。
2、劳动者符合与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件，但是双方没有签订无固定期限劳动合同，而是签订了固定期限劳动合同，那这种情况下，劳动者是否有权主张变更固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同，并要求用人单位自应该签订无固定期限劳动合同之日起，每月向其支付双倍的工资？
根据《劳动合同法》的规定，在符合签订无固定期限劳动合同的情况下，劳动者仍有选择签订固定期限劳动合同的权利，因此，如果基于劳动者的自愿（即劳动者在明知自己有权要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同的情况下，仍基于各种考虑自主选择签订固定期限劳动合同）双方签订了固定期限劳动合同，则劳动者无权主张变更固定期限劳动合同为无固定期限劳动，更无权向用人单位主张支付二倍的工资。
如果劳动者因不了解法律规定即不知道其有权与用人单位签订无固定期限劳动合同，而与用人单位签订了固定期限劳动合同，除非有证据证明用人单位对劳动者存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形，否则劳动者仅仅以自己“不知法”为由要求变更已经签订的固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同的请求，不应得到法律的支持。除非法律有特别规定，否则知法守法是每个公民应尽的义务，劳动者对法律规定的“不知”并不能成为其主张获得支持的理由。
3、关于支付“二倍工资”的最长时限？
劳动者与用人单位符合《劳动合同法》第14条规定的三种情形之一， 但如果用人单位一直拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者是否可以主张用人单位无限期每月向其支付二倍工资？这个问题《劳动合同法》没有明确规定。个人认为可以类比劳动合同法第82条第1款及劳动合同法实施条例第7条的规定，即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，即最长给付11个月的二倍工资。考虑到劳动合同法第14条规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，均是以双方已经存在一定期限劳动关系为前提，所以法律没有额外给用人单位一个月的时间与劳动者订立无固定期限劳动合同，鉴于此，二倍工资的给付时间可以认定为最长12个月，以示对用人单位的惩罚和对劳动者的保护，也体现法律鼓励建立长期稳定的劳动关系的初衷。
4、关于“二倍工资”的仲裁时效问题
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（简称“《劳动争议调解仲裁法》”）第27条第1款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
根据以上规定，劳动者向用人单位申请仲裁的时效时间为1年，自劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算，但是因追索劳动报酬发生争议的，劳动者有权自劳动关系终止之日起1年之内提出。那现在要解决的问题是，劳动者关于“未签订无固定期限劳动合同而支付二倍工资”的主张，是否属于追索劳动报酬？实践中有两种观点，一种观点认为应该属于追索劳动报酬，另一种观点认为不应该属于追索劳动报酬，个人赞同后一种观点，理由是：这里虽然名为“二倍工资”，实际上是法律责令用人单位以劳动者的月工资额为标准，要求用人单位向劳动者给付的惩罚性赔偿金，即该“双倍工资”中的“工资”是为了描述对用人单位的处罚标准而做的描述，其性质并非“工资”，而是对用人单位违法行为的经济惩罚。
如前所述，既然关于“二倍工资”的主张并非追索劳动报酬，那其仲裁时效就不能适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的规定，而应该使用第27条第1款的规定，即自劳动者知道或者应该知道其权利受到侵害之日起计算。结合《劳动合同法》关于签署无固定期限劳动合同的规定可以确定，劳动者知道或者应该知道其权利受到侵害的时间，应该是《劳动合同法》第14条规定的3种法定情形发生之日或形成之日，自任一情形发生或形成之日起超过1年的仲裁时效，劳动者关于未签订无固定期限劳动合同而支付二倍工资的主张即不应再获得法律的支持，除非在该1年的仲裁时效期间，存在仲裁时效中断（注：《劳动争议调解仲裁法》第27条第2款规定：前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算）或者中止（注：《劳动争议调解仲裁法》第27条第3款规定：因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第1款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算）的情形。
5、关于计算“二倍工资”的标准
关于计算“二倍工资”的标准，法律没有明确规定。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（简称“《解答》”） 认为，计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。该《解答》虽然不具有法律效力，但是体现了法院在司法实践中对此类案件的判决标准，非常具有参考价值。
三、法律视为用人单位与劳动者已经签订了无固定期限劳动合同的情形
《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
通过以上法律规定可以看出，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，法律直接认定双方之间形成了无固定期限劳动关系。
但是，如果用人单位没有按照法律规定立即与劳动者签订书面的无固定期限劳动合同，劳动者是否可以主张用人单位就未签订无固定期限劳动合同事宜向其支付二倍的工资呢？从笔者在司法实践中接触的案例看，法官对这类案件是采纳从严认定的原则，即基本不会支持劳动关于二倍工资的主张。原因如下：
1、根据劳动合同法的规定，用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同（1-12个月）的，劳动者可向用人单位主张自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月支付双倍的工资，即自用工之日起第2个月至第12个月，劳动者每月可获得二倍的工资（最多支持11个月），体现了对用人单位的惩罚和对劳动者的保护。
2、用工之日起满1年的当日（第12个月往后），法律视为双方已经建立无固定期限劳动关系，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
综上，这种情况下，法律已经从经济上和劳动关系上全面体现了对劳动者的法律保护，因此也就没有必要再对用人单位进行进一步的经济惩罚。
注：劳动者有权主张“二倍工资”，并不是指劳动者有权要求用人单位再支付二倍的工资，这里的“二倍工资”是包括劳动者在日常工作过程中已经获得的工资的，也就是说，用人单位只需要再支付一倍的工资给劳动者即可，劳动者总计获得的是“二倍工资”。
作者简介：中国人民大学法学院法学硕士，律师。业务领域涵盖民商事案件、劳动争议案件、投融资领域及公司治理相关法律服务。
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