首页 我的图书馆 个图VIP
《离职期间劳动争议法律风险的防控》






时间:2015年04月10日

主题:《离职期间劳动争议法律风险防范》

来自:微信课语音整理

主讲老师:袁泉律师


众所周知,人来人走是企业司空见惯的事情。但是,唯有在离职这个期间,是法律风险发生最多,也是最容易发生劳动争议纠纷的期间。那我们今天主要分享的就是:《离职期间劳动争议法律风险防范》。希望大家通过今天的微课程,能够学会防患于未然的方法。


员工离职的方法有几种?

首先,离职这个期间就涉及到员工离职的方法有几种。我们大家可以边听边想,一个员工从公司离开,也就是离职,会有哪几种方式呢?


一个员工的离开无非有以下四种方式:第一,员工主动向用人单位提出辞职。也就是我们常说的“我不干了”。第二,我们用人单位开除员工,也就是用人单位解除和员工的劳动关系。第三,一个愿打一个愿挨,用人单位和员工双方协商一致解除劳动合同。第四,劳动合同到期或到达法定终止的事由,比如退休等原因,员工要从用人单位离开。


一、员工主动向用人单位提出辞职

总结了这四种员工离职的方式,我们一一分析这些方式分别有哪些风险,以及HR如何去防控这些法律风险。首先看第一种,员工向用人单位提出辞职,也就是员工主动离职。这种离职的方式在HR看来,员工主动辞职应该是法律风险特别小的离开方式。的确如此,收到一份员工写的:“因本人原因现在向公司提出辞职。”这种方式确实是对于企业来说风险非常小,一般不会产生某种法律后果。但是大家想想,在这段期间,如果因为员工主动向用人单位提出辞职,有没有法律风险需要防控呢?


对于员工提出主动辞职,第一种风险是:员工以口头的形式向用人单位提出辞职,也就是说没有书面的东西。第二种风险是:辞职的申请不是员工本人亲笔签字。


现实生活中员工按照法律的规定,应当是提前30日,以书面的形式向用人单位提出辞职。但是真正去尊崇这个法律规定的员工又有多少?如果说一个员工,以口头的形式向用人单位提出辞职,大家会怎么去办呢?


再有就是,辞职申请不是员工本人签字。这种情况下,不仅是在辞职申请、辞职报告,甚至是在劳动合同、员工手册等,所有涉及签字的地方都会发生的法律问题。因为我处理的劳动争议案件特别多,在劳动争议仲裁庭上我们会经常发现,出现的法律问题很荒谬,劳动合同不是员工签字,劳动手册不是员工签字,等HR回忆起来,是把空白的劳动合同给了员工,或者是员工手册给到了员工,员工说拿回去看看,结果第二天交回来的,可能不是员工本人签字,所以在辞职申请这也可能会发生这种风险。


员工主动提出辞职的第三种法律风险是:员工的辞职理由不利于公司的风险。我们一般情况下,现实生活中,大家作为HR是不是会收到辞职申请,或者说HR最愿意看到的辞职申请,就在上面写上“因本人原因向公司提出辞职”,或者是“因住所离公司比较远,因为本人的原因等原因向公司提出辞职”,我们人力资源最愿意收到这样的离职申请。


但是事实上,现在越来越多的员工开始注意到维权,开始利益驱动。也就是说,我主动向公司提出辞职,按照法律规定是没有经济补偿金的,很多员工不甘心,那么他们就会去想,有没有什么方式,既能够离开这家公司,又能够向公司索要一定的经济补偿?那么,这就是我们说的员工的辞职理由不利于公司。我不知道大家有没有收到过类似的辞职申请,但愿没有收到过,大家一定要注意的是劳动合法法38条,它是员工的一把杀手锏。


员工如果说他的辞职申请里面,写的理由是说“因用人单位有违反劳动合同法38条规定的情形”,或者是写的更加具体,比如“因为用人单位拖欠我工资”、“因为用人单位不给我上社保”、“因为用人单位不给我提供劳动保护等,特向公司提出辞职”。那这样公司就非常被动了,虽然是员工主动辞职,但是法律上也是支持经济补偿金的。


HR应该怎么样去应对?

说了这么多的法律风险,为了防范这些法律风险,我们HR应该怎么样去应对?我们建议,对于员工主动辞职,虽然是法律风险比较小,但是我们也为了防范以上的三种法律风险,建议大家做好以下几点:最好留有员工亲笔签字,或者是员工本人的微信、短信、电子邮件辞职申请,而且要写明是因为员工自身的员工,自愿向公司提出辞职。这样的话,我们几乎就能够确保万无一失了。


我们刚才说了第一种是员工主动提出辞职,这是员工离职的第一种方式。对第二种方式,也就是用人单位单方辞退员工,这是员工离职的第二种方式,这也是现实生活中和司法实践中,最容易发生矛盾和纠纷的情形。我们在打的这几百起劳动争议案件中,几乎90%的劳动争议,都是因为离职而引发的。


现实生活中,用人单位如果想开掉员工,理由可能多种多样。我们碰到的在现实生活中,用人开除员工真的是多种多样。各位HR,你们一般情况下会因为什么原因开除员工呢?


(现场讨论记录,略)

好的,我这边已经看到大家的讨论了,大家非常活跃。我看到了大家开除员工或者叫辞退员工,或者叫解除跟员工劳动关系的理由,真的是多种多样。现在给到我的理由加起来大概不下40种。


我能看到大家所给的理由,包括员工不胜任工作,包括取消岗位,包括经营的调整,包括工作态度差顶撞上司,包括架构的调整,包括旷工,包括员工被追究刑事责任等等等等。


这么多的理由,哪些理由符合法律的规定,哪些理由不符合法律的规定呢?比如说我现在看到一群有人说老板不想要了。也有人说,组织架构发生调整、员工态度差、消极怠工、主动性差等等。大家的这些理由我特别能够理解,而且我也相信这一定是现实生活中,大家想开除员工的最根本最真实的原因。可是回归到刚才这个问题,哪些理由合法,哪些理由不合法,哪些理由是明明企业有道理但是最后变得没道理。


其实按照法律的规定,用人单位可以开除员工的理由有十几种,但是这十几种理由有的好用有的不好用。我举几个例子,我们经常会用到的辞退员工的方式,大家刚才的讨论我已经看到了,说实话这些理由中有的是符合法律规定的,有的是不符合法律规定的。而且有一些是人力资源,真正想开除员工,但是发现用这个方式不好用,比如老板想开除员工,可能说人力资源说务必今天开除这个员工,不开的话明天怎么怎么样等等。作为人力资源,既然要开除就要尽量合法。


我们用人单位可以辞退员工的理由十几种,哪些理由比较好用?哪些理由容易发生法律风险?发生法律风险如何规避与防控呢?


一、试用期辞退员工。

大家辞退试用期的员工多不多?你们如果想辞退试用期期间的员工,一般用的是什么理由?我们按法律规定,试用期期间员工如果辞职需要提前三天通知用人单位,但是在试用期期间用人单位想辞退员工,用不用提前三天?辞退员工需不需要告知理由?


我们在司法实践中,处理的用人单位开除或者叫辞退,或者叫解除试用期期间员工劳动关系的案例非常多。这么简单的试用期期间的解除,会涉及到有一些法律风险,是不是试用期就可以辞退员工?确实是,试用期员工辞职提前三天通知用人单位可以解除。用人单位是可以即时通知员工解除劳动关系,不用提前三天,但一定要告知员工理由,那么这个理由是什么呢?我看到二群有HR朋友在写理由,试用期考核的规定,不符合岗位要求的规定。


大家要注意,试用期期间单方解除员工的劳动关系,理由是:员工在试用期期间被证明不符合录用条件。所以在这种情况下,我们作为人力资源,提前防控风险就需要做好事先准备。员工录用的时候对于他有考核的要求和标准,或者叫录用条件,或者说岗位描述、岗位职责、岗位考核要求等等,落实到最终点是录用条件。那么员工在试用期期间,不管是1个月的试用期,或者说最高6个月的试用期,只要员工在这期间被证明不符合录用条件,用人单位只要你有足够的证据,是可以即时通知员工解除劳动合同的。


那么司法实践中,我们碰到的风险最大的点就在于,用人单位对于员工虽然有试用期的规定,规定三年期限的劳动合同6个月试用期。但事实上,对于员工试用期达到什么要求和条件没有任何约定,我可以这么说,法律对于试用期的规定,对于你企业来说,如果你这么去操作的话几乎形同虚设。


那么我们再来看,刚才说的是试用期,用人单位可以单方辞退。还有其他的原因,用人单位也可以单方辞退。比如说出现了员工严重违反企业规章制度,大家千万别小看这一点,这一点是我在处理这么多劳动争议案件中,对于用人单位来说最好举证,最容易举证,也最好用的一种方式。


二、员工严重违反企业规章制度的,用人单位解除劳动关系

我之前在提到了,劳动合同法38条是员工的一把杀手锏。员工明明想从单位离开,但是他不甘心没有经济补偿金。拿出38条以后,只要你企业有违反的地方,他一样可以有经济补偿金。但是,用人单位的杀手锏在劳动合同法里,就在劳动合同法39条,这条是用人单位的杀手锏。而劳动合同法39条里面有一条,员工严重违反企业规章制度的,用人单位可以解除劳动关系,而且这种解除不需要提前通知也不需要支付经济补偿金,是一种非常节省的辞退员工的方式。


那么,什么叫严重违反企业的规章制度呢?法律没有规定。哪里有规定?企业的规章制度要有规定。所以我们在座的HR,你们的企业有没有相应的规章制度,规章制度里有没有规定哪些情况下属于严重违纪。比如常见的员工连续旷工三天属于严重违纪,员工在办公区域打架或者顶撞上司等等。就是作为企业来说,你可以在规章制度里明文规定你能想到的,属于严重违纪的情形都规定在上面,这就是你企业有关于严重违纪的规定。


企业单方有了规定,不是说你一定能用,而且不一定完全合法。企业有了规章制度,而且制度里明确规定了以下情况属于严重违纪,大家一定不要忽略一点,劳动合同法明文规定,2008年1月1日生效以后,用人单位出台的涉及员工切身利益的规章制度,必须要走一个程序叫民主制定程序,而且必须要向员工公示。所以,各位HR你们要想一想,我们企业的规章制度、员工手册、考勤制度、奖惩制度、绩效制度等等各种管理制度,有没有经过民主制定程序,对于员工来说是否生效。


我们在处理的很多劳动争议案件中,经常会出现这样一种情形。员工旷工了,有的员工甚至旷工7天、15天,当用人单位去开除员工的时候,员工会说员工手册我没见过,员工手册我没签字,我不知道员工手册的规定,那这样的话对于企业来说就会非常被动。而且员工说出我没签字、我不知道,其实这是小儿科,如果说你有员工签字的东西,员工去否认,那是很难否认掉的,特别是有了员工的亲笔签字是很难否认的。但是,现在有一些员工维权意识越来越高,他们也会钻研法律的规定,我们在很多的案件开庭过程中,当我们拿出规章制度规定的时候,员工会说没有经过民主制定程序。


现在全国各地的仲裁委员会包括法院,都开始对于员工手册、企业规章制度的程序实体两个方面开始审查,所以HR要注意,如果万一碰到了发生员工因为严重违反企业规章制度被开除的情形,在仲裁庭上或者在法庭上,当仲裁员问到你,你的员工手册你的规章制度,是否经过民主制定持续,一定要准确而且非常肯定的回答,经过了民主制定程序。同时,现在也需要考虑的是,我们要立即想想企业的规章制度是不是经过了这个程序,是否需要立即补充一下。


我们刚才说了,员工严重违反企业规章制度,是非常非常好用的点,而且现实生活中,很多企业开除员工的理由,也是员工严重违反企业规章制度,特别是员工旷工,就像刚才二群里面有的HR朋友提出的顶撞上司、打架等等行为,如果在你的规章制度中有明文规定,开除员工是完全没有问题的,所以劳动合同法39条这把杀手锏大家要用好。


我们再看看还有没有其他理由是我们经常用,但是又觉得不是那么好用的理由。我们一起想一想,如果员工经常请病假,甚至是泡病假,进入医疗期这种情况下,大家碰到的多吗?解除医疗期满的员工,或者经常泡病假的员工。


案例分析:

我最近碰到几起案例,现在淘宝真是比较万能,在淘宝上能够买到真实的病假条。也就是说,有医院真实的盖章的病假条。我在现实生活中,目前已经碰到两起这样的案件了,员工向用人单位提供病假条,用人单位按照法律规定发放一些基本的工资,但是最后去医院核实的时候发现病假条是假的。这时候如果你在员工手册里有规定属于严重违纪,或者说违反诚实信用原则等等都是可以的。我们刚才说的是员工开假的病假条。


如果说员工真的生病了,按照法律的规定是有3个月,最长可能有40多个月的医疗期,在这个期间企业是开不掉员工的。但是很多情况下是这样,员工医疗期结束了不能回来上班,那么这种情况下,作为用人单位来说,我们怎么样去处理跟员工的劳动关系?首先,你要确定员工的医疗期确实已经结束了,医疗期是一个看似简单,事实上非常复杂的东西。每一个员工的医疗期,根据他带本单位的工龄和累计工龄不同而不同,而且医疗期不是一个固定期限,他可能是在一段时间内累计休满多长时间才属于医疗期满。


如果说员工确实是生病了,向企业出具了符合企业规定的病假条。但是,生病结束以后不能回企业工作,这种情况企业要向员工有书面的或者其他法律认可形式的证据,证明员工确实不能回来从事原来的工作,也不能从事用人单位另行安排的工作,这种情况下用人单位可以提前30日解除劳动合同,但是这种情况是需要支付经过补偿金的。


三、用人单位单方开除员工

还有一种方式,用人单位单方开除员工,是因为员工不能胜任工作,刚才我在一群和二群里都看到了这点,当然大家的表述各不相同。我们落实到法律上叫:员工不胜任工作。那么,这在司法实践中的表现会多种多样,我们首先要确定这个员工不胜任工作,其次不胜任工作不是能够直接就解除的,不胜任工作必须要经过一个程序,要么调岗要么培训,员工因为不胜任工作,经培训或者调岗以后还不胜任工作,才可以解除劳动合同。用人单位需要提前30日通知,而且需要支付经济补偿金。


法律规定的培训和调岗必须同时具备吗?不是。培训或者调岗二者择其一即可。咱们HR想一想,对于什么样的员工培训,什么样的员工调岗呢?法律给了一个“或者”,大家在二者中选择一个,那我们聪明的人力资源你们该怎么去选择?给谁培训?给谁调岗?

非常好,法律给了规定给了一个“或者”的选择关系,那么我们作为人力资源,就需要考虑对于什么样的人培训,什么样的人调岗。我给大家一个建议:对于你不想要的人进行调岗,对于你想要的人进行培训


然后还有解除员工的方式,员工营私舞弊、严重失职,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以解除。这种情况下,其实企业也是比较好用的,员工的岗位职责是什么?如果员工发生失职,发生了营私舞弊。我以前就碰到过,一个库房的管理人员监守自盗,盗窃库房里的东西,那么这种情况下,用人单位都是可以解除的。


再有就是兼职行为,现实生活中现在员工兼职的越来越多。这种兼职不限于必须要建立劳动关系的兼职,还包括其他多种。我这里要说的可能比较打击在座的HR。现在我们知道,开微店在朋友圈卖东西的情况越来越多,这种情形属不属于兼职呢?我们目前处理过类似的案件,此处的法律上规定的兼职是广义的,只要是本职工作以外的其他工作都属于兼职。那么经用人单位提出拒不改正,或者对用人单位现在的工作造成严重影响,用人单位都可以提出解除劳动合同。


再有就是员工被追究刑事责任的。我刚才看到二群里有人在提,员工因为酒驾被扣押,其实按法律规定应该是叫被羁押,或者是叫被刑事拘留等等。这种情况怎么办?按法律规定大家一定要理解,法律规定的是员工被追究刑事责任,不是员工因为涉嫌犯罪等等被羁押,只有在经过法院判决以后,这种情况用人单位才可以解除劳动合同。


这是我们讲的员工离开用人单位,员工离职的第二种大的方式,也就是用人单位单方开除员工。这里还有其他很多的理由,用人单位的生产经营发生严重困难,包括用人单位迁址,客观情况发生重大变化等等,这些理由都可以用。大家一定要注意的是:企业单方开除员工是一种风险相对较大的方式。今天在座的各位,不论你真是想开除员工的理由是什么,都一定要注意,落脚点一定要落到法律规定的要点上来。不管你开除他是因为老板说想开除,还是因为员工能力不行,或者员工态度不好,不管什么理由一定要落到法律上来,如果你没有法律上的落脚点,法律一定不会支持你的。


四、经用人单位与员工双方协商解除

我们再讲员工离职的第四种方式,经用人单位与员工双方协商解除,这种方式相对员工单方辞职风险更小。我们总结一句话,任何的双方行为,其实法律风险都是小于单方行为的,我们刚才讲员工主动提出辞职,用人单位单方开除员工,这都是单方行为。这种行为的法律风险,远远大于用人单位和员工一个愿打一个愿挨的双方行为。


所以,我一般情况下会极力要求HR,大家在劳动关系最终的解除的瞬间,最好的方式是双方协商解除。


当然双方协商解除里也会有一些风险,比如员工在协商解除的协议上签字之后又翻悔的情况怎么办?现在最常见的方式是,员工在写字上签字之后,结果发现自己怀孕了,然后又回头来找公司,我对自己的身体状况有误解,我如果知道我怀孕,肯定不跟用人单位提出协商解除,所以我认为协议无效等等。不管是什么理由,除非是用人单位欺诈、胁迫,或者是趁员工趁人之危的情况下签的协议,其他情况下协议都是有效的。


五、劳动合同的终止

那么再讲最后一种员工离职的方式:劳动合同的终止。作为HR,我们一定要区分两个概念,一个是解除一个是终止。我碰到的很多HR,对这两个词经常混淆,这两个词在法律上是有严格区别的。我们之前讲的所有都是解除,只有这里讲的是终止,终止有几种情形,最常见的是劳动合同到期终止,还有法律规定的法定终止情形。


比如说员工死亡或者被宣告死亡,员工到达法定退休年龄,大家一定要注意,此处是员工到达法定退休年龄,而不是员工开始领取养老保险待遇。包括用人单位破产、用人单位注销等等,这些情形都属于终止。


对于终止最常见的法律风险在哪?合同到期了,用人单位并没有提前通知员工要终止劳动合同,甚至是劳动合同都过期了,用人单位才想起来说,这个员工的劳动合同怎么过期了,我们要终止合同,我不跟他续合同了。这是我们最常见的法律风险。


所以HR要做好,对每个员工劳动合同到期时间做好把控。提前一个月去考虑,跟这个员工是否续签劳动合同,如果不续签的话,第一次签订劳动合同的情形,提前一个月,用人单位有绝对主动的权利终止劳动合同。但是第二次签订劳动合同,也就是第二份固定期限的劳动合同就不是这样,第二份劳动合同到期,不是用人单位绝对的单方有主动权可以终止合同,员工在这种情况下可以要求签订无固定期限劳动合同,用人单位可以跟员工协商不签无固定期限劳动合同,或者可以协商终止劳动合同,但是用人单位没有权利单方终止劳动合同。这是我们现实生活中司法实践中最常见的误区,即:第二次签订劳动合同的终止。


不论是第一次还是第二次,终止劳动合同都必须要有书面的,特别是第一次签订劳动合同,劳动合同到期必须提前做好终止,如果超过劳动合同的期限,很容易形成事实劳动合同关系,那时候再想终止就为时已晚了。




本文为HR Bar 独家原创,转载请注明出处

本站是提供个人知识管理的网络存储空间,所有内容均由用户发布,不代表本站观点。请注意甄别内容中的联系方式、诱导购买等信息,谨防诈骗。如发现有害或侵权内容,请点击一键举报
下载APP,好文好书随时看
来自:笑看天下555  > 员工关系
举报
[荐]  原创奖励计划来了,万元大奖等你拿!
猜你喜欢
类似文章
企业劳动用工全方位法律风险防范技巧(太详细了)
【南京公开课】劳动用工法律风险防范实务与操作技巧
最高院法官:劳动争议重点问题司法处理及违纪与离职管理
员工旷工按自动离职处理有风险,HR注意啦!
思翔论道 | 规章制度法律风险解析:如何避免掉入违法解除的陷阱?
怀孕也可以被辞退的6种情形
更多类似文章 >>
生活服务
绑定账号成功
后续可登录账号畅享VIP特权!
如果VIP功能使用有故障,
可点击这里联系客服!