所谓自由裁量权，是指在法律无详细规定的条件下，行政主体可以根据事实，凭自己判断在职权范围内，作出适当行为的权利。在现实生活中，行政自由裁量权广泛存在并渗透于行政过程的各个环节之中。工商部门是“市场的裁判员”，是市场监督管理的职能部门，负有确保社会主义市场经济健康有序发展的重要职责。为使工商部门履行好这一职责，国家法律法规赋予其较多的自由裁量权。但在现行一些法律法规中，对同一案例处罚的裁量比例悬殊，自由裁量空间大，往往导致其滥用。因此，在构建“和谐社会”的今天，防止行政裁量权的滥用刻不容缓。
随着现代社会的发展和行政范围的不断扩大，行政自由裁量权大面积存在是现代行政的必然要求。现代社会需要能动的行政，能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然。
（一）现代社会经济和科技的高速发展的需要。随着经济的全球化，组成形式不断丰富，工商部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，新问题新情况不断出现，这就需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。
（二）效率是行政的生命的需要。任何一个行政决定的制作过程都涉及：一是发现与认定事实；二是适用法律；三是作出相应的决定这三个要素。虽然相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，但是法律法规无法对所有问题都作出明文规定，也无法预知所有未知的问题，做出非常细致的规定，只能做出较原则的规定，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。国家赋予工商部门自由裁量的权力，能使其具体情况具体分析，更好、更及时地处理问题，从而维护社会主义市场经济秩序的快速健康运行。
（三）面对复杂的社会关系的需要。在现实中，每一问题都具有独特性和相异性，法律法规无法详细具体规定许可中一切条件和标准，从而由行政主体完全根据法律规定对相对人的申请进行审查，并能明确地决定是否许可立法完善的理想状态在现实中是个遥远而难以达到的目标。由此，执法者在依法行政过程中仍然存在着自由裁量权。
在工商行政执法中，自由裁量权的行使增强了执法办案的准确性和灵活性。就目前工商部门在行政执法实践，特别是行政处罚中运用自由裁量的现状来看，一是在处理案件线索时，是否立案的标准不明确，往往将对案件难度以及涉案金额的大小的估计作为是否立案的标准，即好办的案子立案，能办大的案子立案。二是在案件调查过程中，只要当事人的行为违反的法律法规中规定了可以采取强制措施的，必定要采取强制措施；规定了多种强制措施的，往往采取最严厉的、对当事人影响最大的一种，而忽视了当事人违法行为的性质、后果与采取的强制措施所要达到的效果是否相当。三是在对当事人违法行为找寻处罚依据时，如果可以采取两种或两种以上的法律法规进行处罚，往往选取可以对当事人处以较重处罚的罚则，而不考虑是否有对该行为从重处罚的必要。四是在对当事人最终作出处罚决定时，在自由裁量幅度内，对案件调查中，反映违法事实的各种信息考虑较少，或根本无视违法行为的危害性、当事人的主观故意性等情节，而是受到各种主客观因素的影响作出决定，以致造成大案小办或者小案大办。甚至有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实，对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害；少数人在“合法”执法的外壳保护下，运用自由裁量权态意妄行，为小集体、个人捞取好处等等。
自由裁量权的滥用，违反了社会的公平与公正。笔者认为，导致目前行政处罚自由裁量权的滥用的原因，一是我国行政处罚相关法律法规对于行政合理性原则的规定过于零散，不成系统，对于如何具体运用自由裁量权的规定则过于原则、抽象。二是自由裁量权行使的外部监督较少。司法审查是对行政行为最重要的一项外部监督，但是我国司法对合理性的审查只是合法性审查的例外和补充。因此，很难保证行政处罚中，自由裁量的结果符合立法的精神、目的。三是自由裁量权行使缺少内部审查的民主流程。对于涉及自由裁量，一般由行政首长决定最终的裁量结果，缺少民主监督，难以确保每一次处罚的合理性。四是工商部门执法人员素质有待提高。这种素质，不仅要求有丰富的业务知识，可以熟练应用法律法规并理解立法意图和立法目的，更要求有较高的道德修养。
正确行使自由裁量权，除端正执法观念、强化司法监督外，重点应放在立法、规范上，从源头解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。
(一)编制案例。可借鉴最高人民法院《最高人民法院案例选编》的作法，由国家工商总局或各省工商局编制《工商行政管理案例选编》，以案释法，指导基层。虽说我国实行的是成文法，《选编》不具有法律效力，但对工商部门的执法办案具有指导作用，可以避免同样的案件而结果相反或畸轻畸重的现象。
（二）从立法层面上细化合理性的具体操作规定，制定规范性文件，明晰和界定概括性和模糊性的法律同语。在这方面，国家工商总局可参照最高人民法院的做法。最高人民法院为确保我国法律法规的统一、合法、公正实施，经常发布有关司法解释。如《无照经营查处办法》实施后，工商总局可制发《关于查处无照经营若干问题的意见》，对无照经营在什么情况下，达到什么条件，予以何种(种类、幅度)处罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。通过部门规章、内部规范性文件等方式确立自由裁量行为的行为准则，对行政处罚过程中自由裁量的适用，确定具体的操作性规范，掌握具体处罚的统一标准。“法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个由不同层级组成的法律体系(法律、法规、规章、规范性文件)。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化的现实，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量”已演变为“任意裁量”，造成混乱。
（三）定性与定量相结合。《行政处罚法》第4条规定，行政处罚应考虑的基本因素为“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，工商部门可根据各因素之主次，综合评定一个可供操作的处罚标准。这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现行政处罚的统一。查处无照经营应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”。其中“情节”可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档，再对这四档予以量化。
（四）从内部办案程序上，探索有效保证合理性执行的途径。笔者认为，可以在自由裁量权的行使上，引入司法审判中的民主集中制，形成二级民主审查制。一是对于标的较大的案件，由办案部门组成类似司法审判合议庭的“案件讨论小组”，采用民主集中制的方法对自由裁量的结果进行表决，以少数服从多数的原则拟订初步的处罚结果。案件承办人员必须查明案件当事人主观故意、违法行为危害性等各种因素，并充分考虑处罚结果适当、必要、符合过罚相当比例，由此所作出的处罚决定在形式上可以初步达到合理性的要求。二是在初步的处罚决定上报之后，上级审查部门应当组成第二级的“案件讨论制”，可由行政首长直接参与。该二级审查在对初步的处罚意见的合法性审查的基础上，对于自由裁量的审查仍然应采取民主集中制。二级的“案件讨论”可以根据行政执法合理性的各种原则或者政策指导而改变初定的处罚幅度，但必须有充分理由和事实依据，并作书面记录。
工商行政执法既需要法律条文明确(刚性)，也需要执法中的可操作性(弹性)，两者容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。我们只有合法、合理地行使自由裁量权，使刚性与弹性相互结合，用刚性监督弹性，从弹性角度来解决实际问题，才能做好市场裁判员，构建好和谐社会。
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