浅议“取缔”的法律含义
《法制建设》2008年第3期

  杨宇龙

  在执法中“取缔”是我们执法部门经常会遇到的 “既熟悉,又陌生”的字眼。熟悉的是,很多法律法规都规定,针对某一违法行为要予以“取缔”;陌生的是,目前还没有法律法规或有权机关对取缔的法律含义作出确切的解释。这样,在实践中针对违法行为要予以取缔时,相关执法部门和人员往往陷入困惑。如何理解取缔?在执法中如何具体操作?这些问题是摆在执法人员面前亟待解决的问题,笔者提出一些观点,供大家商榷。

  实践中如上所述,很多法律法规都针对相关违法行为要求执法部门予以取缔,但是对取缔的具体含义都未列明。例如《中华人民共和国食品卫生法》第四十条规定:“违反本法规定,未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的,予以取缔,没收违法所得……”;甚至包括国务院《无照经营查处取缔办法》也没有对取缔的含义作出明确的解释。某些部门规章,如卫生部《食品卫生行政处罚办法》第十一条中虽然规定了卫生部门在取缔无卫生许可证从事食品生产经营活动时可以采取的一些强制措施,但对取缔本身的含义也并未阐明。

  “取缔”在《在现代汉语词典》中的解释是:“明令取消或禁止”。针对违法行为时,其表现的特点具有制裁性和终局性。

  针对取缔的法律含义人们往往莫衷一是,有人认为是行政处罚,有人认为是行政强制措施,实践中存在种种不同的理解。那么究竟“取缔”的法律含义是什么呢?

  一、“取缔”是行政处罚吗?

  在我国《行政处罚法》中明确规定了六类行政处罚。其中并没有包含“取缔”。可见《行政处罚法》中并没有把“取缔”作为行政处罚种类之一,取缔不是法定行政处罚。

  但事实上,从法理上分析,“取缔”的实际效果和行政处罚的效果非常相似,都具有制裁性、终局性的特点。所以说,笔者认为取缔虽然不是行政处罚,但包含了行政处罚的重要特征。

  二、“取缔”是行政强制措施吗?

  应松年教授在《行政法学新论》中认为:“行政强制措施是行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生,依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制。使其保持一定状态的手段”。鉴于行政强制措施的“预防性”、“暂时性”“非制裁性”,故取缔不应归为“行政强制措施”。

  卫生部《食品卫生行政处罚办法》第十一条中规定:“违反《食品卫生法》第二十七条规定,未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的,根据《食品卫生法》第四十条的规定,卫生行政部门应当予以取缔……”;同时第二款对取缔中可以采取的措施予以明确:“取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具,或者查封其非法生产经营场所,或者予以公告。”说明了卫生执法人员在取缔时可以采取的行政强制措施有收缴、查封、公告等。表明了“取缔”的含义实际上应包含行政强制措施在内。

  三、那么取缔的含义究竟是什么呢?

  综合以上分析,笔者认为,在法律、法规未作明确规定之前,“取缔”应理解为行政执法部门依照相关规定,采取措施终止未经许可的公民、法人及其他组织擅自从事有关生产、经营等活动而采取的一切行政行为。

  四、理解“取缔”的含义关键是在实践中如何具体操作。

  笔者认为,实践中行政机关根据法律法规规定,对违法行为予以取缔时,应当通过行政处罚、行政强制措施和行政强制执行等手段共同完成。针对某一违法行为,应当依照相关的处罚条款给予行政处罚;同时在查处过程中,还可以依法采取各种法定的行政强制措施;在做出处罚决定作出后,如果相对人不履行,可以申请法院强制执行。通过以上一些办法和措施基本上都可以对违法行为予以取缔。例如:在取缔无照经营时,城管、工商部门可以针对违法经营工具采取“先行登记保存”、“暂扣”等行政强制措施,在案件调查清楚后,可以依据《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则和国务院《无照经营查处取缔办法》予以行政处罚。需要没收经营工具、原材料等财物的,可以根据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定予以没收并处罚款。相对人如不履行行政处罚,城管、工商部门就可以申请法院强制执行。可见,执法部门通过这些手段和措施就可以达到取缔的目的。

  综上,“取缔”在法律法规未明确规定其含义之前,不属于行政处罚或行政强制的任何一类。行政机关在“取缔”违法行为时,必须通过相应的法定行政处罚和行政强制来完成,而不能随意解释取缔的含义,想当然的认为取缔就是没收或者吊销相关证照。同时实践中,还要注意在给予行政处罚或行政强制时,必须严格依照相关的具体规定。

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