市场监管部门在日常处理消费投诉过程中，经常遇到消费者特别是职业打假人以经营者欺诈为由要求经营者按照《消费者权益保护法》第五十五条退一赔三的情形。实践中，欺诈与虚假宣传的认定是难点，厘清二者的关系，对于保护消费者合法权益，维护公平市场竞争秩序十分重要。
案 情
2018年6月19日，重庆市大渡口区工商分局接到杨某投诉，称某乐器公司天猫店涉嫌欺诈。
经查，杨某在某乐器公司天猫店网购了售价为296元的葫芦丝，结算后申请退款，投诉商家在商品宣传页面上标注“最新技术”，违反《广告法》第九条和第二十八条的规定涉嫌欺诈消费者，要求退一赔三。办案人员调查发现，某乐器公司在网店涉案商品页面上标注的“最新技术”并无相关证明材料，认定其行为违反相关规定，构成虚假宣传。
处理结果
办案机关认为，某乐器公司的行为属于虚假宣传，但综合涉案商品宣传页面上的其他内容，相关用语并未达到造成误导消费者的程度，且不足以影响商品或服务的安全。办案机关认为，某乐器公司违法情节轻微，依法责令改正并罚款1000元，对杨某3倍赔偿的要求不予支持。
分 析
根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第六十八条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。由此可见，民法意义上的欺诈是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而作出有瑕疵的意思表示的行为。欺诈具备四个构成要件，即存在欺诈故意、实施欺诈行为、受欺诈方作出错误意思表示、欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系。
《消费者权益保护法》中的欺诈是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。《合同法》第一百一十三条第二款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。因此，《消费者权益保护法》中所指的欺诈实际上是民法意义上的欺诈的特殊表现。市场交易过程中，经营者实施欺诈行为侵害了消费者的知悉真情权，违背了如实、客观宣传介绍商品或服务的原则，属于违法行为。
《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。虚假宣传有两类，一类是捏造虚假情况或夸大、歪曲、掩盖、隐瞒真实情况，另一类是片面强调商品或者服务的某项性能、功能、质量，或对销售状况、用户评价、曾获荣誉等引人误解的商业宣传。从因果关系来看，经营者的虚假宣传与消费者的错误意思表示具有直接因果关系。从主观方面看，《反不正当竞争法》和《广告法》规定的“欺骗、误导消费者”，均未明确要求经营者实施虚假宣传时主观上有欺骗或误导的故意。
综上所述，欺诈和虚假宣传有四个方面的区别。
一、法律规制不同
虚假宣传由《反不正当竞争法》规制。欺诈主要由民法和《消费者权益保护法》规制。
二、侵害的法律权益不同
虚假宣传违背诚实信用原则，违反公认的商业准则，既侵害消费者合法权益，又侵害其他经营者的竞争利益，扰乱公平竞争秩序。欺诈主要侵害民事主体意思表示的自由，即消费者的知悉真情权和自主选择权。
三、客观要件要求不同
欺诈的客观要件是受欺诈方受到了欺诈行为的误导、欺骗，违背自己的真实意思表示，作出了错误的意思表示行为。虚假宣传的客观要件，既包括已经造成欺骗、误导的客观事实，也包括足以导致欺骗、误导的可能性。
四、法律责任不同
虚假宣传行为人最主要的责任是行政责任，如停止发布虚假宣传行为、更正广告和罚款等，当然还包括民事赔偿责任。例如，《反不正当竞争法》第十七条第三款规定的对其他经营者的损害赔偿责任，我国《广告法》第五十六条规定的对消费者的损害赔偿责任。被欺诈方除享有撤销权外，还可要求欺诈方承担民事赔偿责任，一般适用填平原则，在涉及消费者权益保护或者食品安全的特殊情形下适用惩罚性赔偿原则。
实务操作
一、二者的区别在于是否引人误解
经营者对商品或者服务的宣传介绍，虽然有不规范或者夸张之处，但确实不足以造成消费者误解，不会对消费者的购买行为产生实质性影响的，不构成欺诈，也不属于《反不正当竞争法》第八条所禁止的不正当竞争行为。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。例如，“炫迈口香糖，美味持久，久到离谱！嚼炫迈，根本停不下来！”“天天吃旺旺、运气一定旺！”“天才第一步，雀氏纸尿裤”。这些宣传用语明显有夸张的成分，但不足以造成相关公众误导，不宜认定为引人误解的虚假宣传行为。
又如，某经营者在介绍魔术裤时称“我们给您最优惠的价格，提供最好的产品”，其宣传用语同样不会对普通消费者造成误导，不属于虚假宣传。
二、构成虚假宣传并不当然构成欺诈
基于虚假宣传与欺诈的认定存在难点，重庆市高级人民法院在《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》第七条明确规定了构成欺诈行为的虚假或引人误解的宣传如何认定的问题，指出虚假或引人误解的宣传并不当然构成欺诈行为。虚假或引人误解的宣传足以影响商品或服务的安全且对消费者造成误导的，人民法院可以认定经营者的行为构成欺诈行为。根据《消费者权益保护法》第五十六条的规定，工商行政管理部门或其他有关行政部门对虚假或引人误解的宣传行为作出行政处罚决定的，该行政处罚决定可以作为民事案件的证据，其中认定的事实人民法院可以采信，当事人有相反证据证明的除外。为充分维护交易的稳定性，判定虚假宣传构成欺诈必须从虚假宣传、足以影响商品或服务的安全、对消费者造成误导这三个方面综合考量，防止存在不正当目的的交易方利用法律漏洞攫取不正当利益。
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