近年来，一些地方登记机关接到了有限责任公司备案独立董事的申请，在实务操作中，各地的应对方式各有不同，本文就此进行初步分析。
在公司内部治理的监督机制中，大陆法系国家与英美法系国家选择了不同的道路，英美法系国家普遍采用了独立董事制度完善法人治理结构，而我国作为大陆法系国家，法律规定了监事会或监事作为监督机构，二者的作用基本类似。
2001年，中国证监会印发《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。2006年，《公司法》修订后，明确规定了“上市公司设独立董事”的条款。
有观点认为，按照“法无禁止皆可为”的法律原则，法律虽规定上市公司设独立董事，但未禁止有限公司设独立董事，因此登记机关可以登记独立董事。笔者在“国家企业信用信息公示系统”查询发现，确有一些地方作出了这种登记，具体操作方式是在董事姓名后加括号注明为独立董事。
笔者认为，这是对“法无禁止皆可为”这一法律原则的误读。
“法无禁止皆可为”是我国乃至世界的法律原则，但仅从字面上理解可能会步入误区 ：“法无禁止皆可为”指的是在民商法领域中，法律法规没有禁止的都可以做。典型的条款就是《个体工商户条例》第四条第二款，“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记”。这说明只要不是禁止的行业，都可以申请，登记机关也应当登记。
但相对的，我国法律中还有“法无授权不可为”原则。“法无授权不可为”指的是在行政法领域中，没有法律、行政法规的授权，行政机关不得作出行政行为。如《行政许可法》规定了“申请材料齐全，符合法定形式”的具体要求，那么对申请材料不齐全或者不符合法定形式的材料，即依法不予受理，受理则为超越职权。
《公司法》中关于独立董事的规定条款属于第四章第五节“上市公司组织机构的特别规定”，条款已经明确了这一规定仅适用于上市公司，并非针对所有公司。而且公司登记材料规范由国家授权市场监管总局制定，规范中并无“独立董事”这一登记备案事项。因此，登记机关不能对此类申请予以登记。
按照“法无禁止皆可为”的原则，该公司可在内部设一职务，叫作独立董事、独立门卫、独立后勤……但如以此要求登记机关登记的话，就会遇到“法无授权不可为”的原则限制，这一申请登记的行为已经是行政法调节的范畴，不能仅适用民法中的“法无授权不可为”原则。
我国对独立董事作出具体规定的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中明确指出，独立董事是“独立的外部董事”的简称，在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。因此，即使是上市公司的独立董事，也不在登记机关进行登记备案，而是由证监会及交易所进行任职资格和独立性审核。如知名上市公司贵州茅台的独立董事是全国律协副会长章靖忠律师，经国家企业信用信息公示系统查询，章靖忠律师亦未在贵州茅台股份有限公司登记为该公司董事。
综上，笔者认为，对于公司制企业申请登记独立董事的要求，登记机关应当坚定依法行政原则，向申请人释明情况，指导其依法登记。
作者：黑龙江省肇东市市场监管局 刘伟巍
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