相互争执 打斗中防卫行为的认定

刑事法律专家 2022-09-01 00:25 发表于辽宁

作者：王永兴

相互争执 打斗中防卫行为的认定

裁判要旨

界分防卫行为与相互斗殴，应准确判断行为人的主观意图和行为性质，根据案件发生的整体经过，立足行为人反击时的具体情境，结合一般人在类似情境下的可能反应，综合考虑案件的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件和限度条件。在相互争执、打斗过程中，一方为了使前来劝阻的妻子免受不法侵害，造成另一方死亡的，可以构成防卫过当。

基本案情

浙江省台州市人民检察院指控被告人石某1回犯故意伤害罪，向台州市中级人民法院提起公诉。

被告人石某1回对起诉指控其故意伤害的事实和罪名均无异议，但辩称其与李某1争吵过程中，其妻子石某2来到其与李某1中间位置劝阻，但李某1抓住石某2头发并进行殴打，其情急之下为解救石某2才拿啤酒瓶砸李某1，系防卫行为。其辩护人认为石某1回的行为系正当防卫，但超出必要限度，构成防卫过当。同时认为石某1回有自首情节，系初犯、偶犯，又有赔偿情节，取得了被害人家属的谅解；本案系邻里纠纷引起，李某1有一定过错，李某1的死亡还与事先饮酒相关，请求对其予以从宽处罚。

法院经审理查明：被告人石某1回和被害人李某1分别租住在台州市集聚区三甲街道新王小区105幢1号五楼和四楼。案发前十多天，李某1曾因石某1回家中晚上发出噪音影响其休息而向石某1回反映，并通过房东王普法提醒过石某1回。2020年4月2日晚，李某1在朋友家聚餐饮酒后回到四楼出租房。22时许，李某1因石某1回家中发出噪音影响其休息，遂上到五楼并用力敲门，石某1回开门后两人在门口发生争吵对骂，后又发生肢体冲突。石某1回的妻子石某2见状走至二人中间进行劝阻，欲将李某1推出门外，李某1用拳头殴打石某2头面部，石某1回遂用一个空啤酒瓶击打李某1头部致其受伤。李某1经送医抢救无效于2020年4月9日凌晨死亡。经法医鉴定，李某1左顶颞部系受钝性外力作用致严重颅脑损伤死亡，其受伤当晚的饮酒行为，在一定程度上加重了颅内出血。石某2系受外力作用致右面部及左手背部少许表皮剥脱，其损伤程度未达轻微伤。

案发后，被告人石某1回报警并在现场等待，后被民警传唤至公安机关，归案后如实供述自己的罪行。在本院审理期间，被告人家属与被害人家属达成了调解协议，并对石某1回表示谅解，请求法庭对其依法从宽处罚。

裁判结果

台州市中级人民法院于2020年9月28日作出（2020）浙10刑初75号刑事判决：被告人石某1回犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。

一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人石某1回未提起上诉。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人石某1回为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而持啤酒瓶击打他人要害部位，其行为具有防卫性质，但其行为造成一人死亡，系明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于本案因生活琐事引发，被害人对本案引发有一定责任，被告人有自首情节，又系防卫过当，在本案审理期间被告人家属与被害人方达成调解，取得了谅解，故依法对被告人予以减轻处罚，辩护人关于被告人从宽处罚的相关意见予以采纳。

案例评析

司法实践中，双方因琐事发生争执、冲突，引发打斗，导致人员伤亡的案件较为常见、多发。如何准确判断是故意伤害行为还是正当防卫行为，行为人具有相互斗殴意图还是防卫意图，是司法实践中面临的难点问题。

一、主要争议

本案中，控辩双方对被告人石某1回构成故意伤害罪没有争议，但公诉人认为石某1回系相互斗殴行为，不构成防卫过当，被告人及辩护人认为石某1回构成防卫过当。

公诉人认为不构成防卫过当的理由：（1）石某1回和李某1两人互相对骂，后来有肢体接触，双方系互殴行为，石某1回对对方的身份、所处环境、被害人打人动机均有明确认识，案发环境相对安全，实际不会对石某1回方造成严重威胁，也没有造成严重伤势，石某1回在过程中一直积极应战，伤害故意明显，不具有防卫的意思。（2）石某1回和李某1扭打在一起，石某2过来站在两人中间，李某1认为石某2推李某1的行为是想帮忙石某1回，即帮助打架，对李某1来说他认为有人来帮忙而予以还击，双方系互殴行为，石某1回在互殴过程中进行了连续伤害，不是防卫行为。

被告人及辩护人认为石某1回构成防卫过当的理由：被告人在防卫意图的支配下，在不法侵害正在进行的过程中，针对不法侵害人实施反击行为，其行为具备防卫的性质，但被害人的上述不法侵害尚未达到使被告人石某1回享有无限防卫权的程度，且被告人的行为也造成了被害人死亡的重大损害结果，因此对于被告人石某1回的行为评价为防卫过当更合乎事实，更合乎法律规定。

我们基本上同意辩护人的意见，认为本案构成防卫过当。在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中，将正当防卫或者防卫过当与相互斗殴相混淆，是司法实践中较为常见的情形。防卫行为和相互斗殴虽然具有根本不同的属性，但是，在对方已经实施侵害的情况下，被侵害人对侵害行为的反击，在客观上呈现出的就是双方互相打斗，两者都可能造成对方的损害，因此外在表现形式上具有相似性，要准确区分往往并非易事。如果不能明确区分防卫与互殴，则正当防卫制度就会被拖拽到互殴的泥潭中而不能自拔。

二、区分标准

对于因琐事发生争执，引发打斗的案件，判断行为人的行为是否系防卫行为，较之一般案件更为困难，须妥当把握。一般认为，防卫行为与相互斗殴的区分主要表现为两个方面，“一是在客观上，正当防卫是一种防卫行为，而互相斗殴是一种斗殴行为。二是在主观上，正当防卫具有防卫意图，而互相斗殴具有侵害意图。”根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第9条的规定，“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。” 结合上述学理观点和相关规定，我们认为应从以下二个方面来区分防卫行为和相互斗殴：

（一）从主观意图来看，主要从认识因素和意志因素区分斗殴意图还是防卫意图

相互斗殴之所以不能构成正当防卫，正是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在防卫行为与相互斗殴的两种情形中，都存在双方互相侵害的行为，但在相互斗殴中，斗殴双方都具有殴打、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，根本不存在防卫意图。由于相互斗殴和防卫行为在其主观构成上有着显著的区别，“基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫；对不法侵害即时进行的反击行为，不能被认定为斗殴。”

在司法实践中，我们认为可以从行为人主观上的认识因素和意志因素两方面区分是相互斗殴还是防卫行为。

1.从认识因素来说，相互斗殴一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，有计划、有准备，并很可能携带互殴所需凶器等；相互斗殴还具有互相侵害的合意性，这种合意可以是明示的，也可以是暗示的，可以事前约定，也可以事中达成。只要双方具有斗殴的合意，此后的相互打斗行为可以认定为相互斗殴，不具有防卫性质。而防卫行为一般多具有突发性，行为人事先往往并不明知侵害行为发生的时间、地点以及侵害人，为了保护合法权益，被迫进行抵御或者反击。

2.从意志因素看，相互斗殴具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意，在此侵害对方的意志支配下，其行为往往表现出明显的主动性，斗殴双方会在侵害意志下主动作为，使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。防卫行为则具有被动性和防卫性。在突然面对他人不法侵害的情况下，行为人往往没有选择的余地，有可能被动地防御，也有可能主动地反击，但不管以何种方式，其主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益。

（二）从行为性质来看，综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节

1.从案发起因来看，因民间纠纷、生活琐事、口角争吵等引发争执、打斗，这种情况下可能存在相互斗殴，也可能存在防卫行为，关键要尽可能分清起因的是非对错，究竟哪一方挑衅在前、动手在先。“最先发动攻击者必须容忍对方的防卫”。在互相打斗过程中，挑起事端的一方属于不法，其应当具有对招致的反击行为的忍受义务。反之，面对他人的无端侵害，被侵害人则没有忍受的义务而有防卫的权利。因此，我们要结合案发起因分析侵害行为的必要性和合理性。

2.从冲突升级是否有过错来看，因琐事发生争执、冲突，甚至引发打斗的，要分析双方的过错程度以及是否导致冲突升级，对于有过错的一方先动手且手段明显过激导致冲突升级，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，反击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

3.从是否使用或者准备使用凶器来看，如果一方事先准备了凶器或者使用了凶器，一般情况下应当认定不法侵害行为，反击一方的行为一般应当认定为防卫行为。需要注意的是，反击一方使用凶器时，要分析不法侵害是否紧迫性、现实性，如果一方的侵害意图尚未显现，且还未发生危及人身权益的紧迫性，另一方即使用凶器反击，不应认定具有防卫性质。

4.从是否采用明显不相当的暴力来看，首先要根据双方发生争执、冲突分析是否需要暴力方式解决问题，如果本来可以通过平和手段就可以解决的，而行为人却要通过暴力手段方式解决，说明行为人超出了行为手段的相当性；同时也要分析双方当事人的自身条件，比如性别、体态、身高等，在一方自身条件明显强于另一方时，仍使用暴力方式“恃强凌弱”，也说明了行为人采用明显不相当的暴力。当一方使用暴力方式侵害时，另一方也使用暴力方式反击，不能简单地以反击行为造成的后果重于不法侵害造成的后果，就否认行为人的防卫性质。

5.从是否纠集他人参与打斗来看。一般情形下，纠集他人一起参与打斗的一方，具有明显的侵害意图，另一方进行的反击行为可以认定为防卫行为。当然双方都纠集他人参与打斗，一般情形认定为相互斗殴。另外，我们还要注意区分参与打斗行为与劝阻行为，尤其不能简单地将一方的家人、朋友的劝阻行为等同于一起参与打斗行为。

因此，司法实践中，因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，不一定就是相互斗殴；也不能因为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间。我们应坚持主客观相统一原则，根据不法侵害的性质、强度和危险性，防卫人所处的具体环境等因素，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

三、具体分析

（一）本案中石某2的行为系劝阻行为

1.从事实上来看，证人石某2称其怕李某1跟石某1回打起来就过去夹在中间想把他们分开，李某1要进来其就把他往外推；被告人石某1回供认石某2见李某1和其扭打起来过来站在中间想劝架；证人刘某1利证实在啤酒瓶砸碎后，其看到李某1靠在墙边，左手拉着一个女的衣服领子，当时这个女的在中间位置哭；证人周某1的证言亦证实石某2在石某1回的前面。从上述证据来分析，石某2当时处在李某1和石某1回中间进行劝阻的主观意图有相应的客观依据。2.从情理上来看，石某1回、石某2、石某3、刘某1利均证实李某1敲门的声音很响，一开门就开始骂人，说明李某1并不是以一种平和方式上门理论，加之李某1和石某1回都是酒后状态，由一开始的互相对骂转变为肢体冲突，但此时并没有发生激烈的打斗，石某2见状，出于劝阻目的站在两个男人之间，并用手推李某1更符合情理。3.从性质上来看，本案李某1因琐事与石某1回发生争执，李某1与石某1回均不能保持克制而引发对骂以及肢体冲突，但不能因为石某2系石某1回的妻子，来到两人中间的行为就认定为帮助石某1回参与斗殴行为。据此，石某2的行为不能认定为参与相互斗殴，其行为认定为劝阻行为，符合客观实际，也符合常情常理。

（二）本案中石某1回的行为系防卫过当

1.本案存在不法侵害。根据《指导意见》第5条的规定，“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。” 本案被害人李某1虽为噪音问题而来到石某1回出租房理论，但借着酒后状态猛敲房门，在未经石某1回等人同意，欲强行进入出租房内，侵害了石某1回的居住安宁；李某1与石某1回发生争吵后，两人发生对骂、肢体冲突，石某2见状为避免更大的冲突而进行劝阻，李某1却用拳头击打石某2头面部，故李某1的行为具有不法性，侵害了石某2的身体权及健康权。从当时的情境看，石某2面临客观存在的且威胁、危害程度可能不断升级的不法侵害，石某1回的行为符合防卫的起因条件。

2.本案不法侵害正在进行且系紧迫的。根据《指导意见》第6条的规定，“正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。” 本案中，李某1系一米八以上的壮汉，案发当晚又系酒后状态，从石某1回的当时所处情境来看，按照社会公众的一般认知，不法侵害呈现升级趋势，具有一定的危险性，不论是侵入住宅还是侵害他人身体健康，均能认定不法侵害正在进行，且该不法侵害并非显著轻微，具有紧迫性，石某1回的行为符合防卫的时间条件。

3.本案石某1回的反击行为是针对不法侵害人进行。根据《指导意见》第7条的规定，“正当防卫必须针对不法侵害人进行。” 根据上述分析，李某1非法进入出租房、拳打石某2，导致冲突升级，系不法侵害人，石某1回的行为符合防卫的对象条件。

4.本案石某1回的反击行为是为了他人的人身权利不受侵害。根据《指导意见》第8条的规定，“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。” 本案中，石某1回客观上清楚地认识到石某2的人身安全正受到威胁，情急之下用啤酒瓶击打李某1头部的行为是希望制止李某1继续不法侵害石某2，是为了保护石某2的合法权益，其行为属于该种情境下一般人的正常反应，符合防卫的意图条件。

5.本案石某1回的行为同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。根据《指导意见》第12条的规定，“防卫是否明显超过必要限度，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。”第13条的规定，“造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。” 本案中李某1空手来到石某1回出租房，用拳头击打石某2头面部，未使用致命性凶器，亦没有严重危及他人人身安全，对石某2人身权利的侵害较轻，石某1回用啤酒瓶重击李某1的要害部位，并造成李某1死亡的危害结果，符合“明显超过必要限度造成重大损害”的规定。

综上，本案石某1回的行为具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，依法应当认定为防卫过当。

（浙江省台州市中级人民法院 王永兴）