来源于中国裁判文书网，案情内容经过作者改编。就本案事实来说，并不复杂，而应该属于事实清楚，证据确实、充分的简单刑事案件。但本案经历的诉讼程序却相当复杂，案件的处理结果具有典型意义。在第一审判决送达后，检察机关以一审法院违反“量刑均衡化”为理由，提起抗诉，要求二审法院改判，加重对被告人刑罚。对此，在分析案件的时候，应该熟悉和掌握如下知识要点：第一审阶段的律师辩护问题；对第一审判决不服的上诉、抗诉期限；有独立的上诉权人和无独立上诉权人的区别；被告人及其法定代理人对一审不服的救济途径；二审抗诉的理由和程序，上诉的理由和程序等。第二审法院审理后，不仅没有支持抗诉机关的抗诉请求，反而改判被告人无罪。检察机关不服，认为一审、二审判决均确有错误。省人民检察院按审判监督程序提起再审抗诉。省高级人民法院再审审理该案，再审裁定：驳回抗诉，维持原二审判决。对此诉讼程序，应把握以下知识点：刑事二审审理方式和处理结果；二审全面审理原则、上诉不加刑原则；检察机关及当事人对二审判决不服的救济途径；以审判监督程序抗诉与二审抗诉的区别等。这一案件之所以成为典型案例，更深刻的意义在于，它改变了刑事诉讼中“一旦检察机关抗诉，法院一般都会改判”的“潜规则”，彰显了“以审判为中心的刑事诉讼制度”的价值，维护了“依法独立行使审判权、检察权”的原则，体现了近年来党和国家深化司法体制机制改革取得的成效。案 情
杨明，男，1988年1月21日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗罪于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。
2012年12月1日，四川顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司（以下简称仕邦公司）签订《劳务派遗协议》，约定仕邦公司向顺丰公司派遣劳务人员。2013年8月23日，被告人杨明与仕邦公司签订《劳动合同》，约定杨明由仕邦公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨明在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》《派遣岗位录用条件告知书》《保证书》上签字，后顺丰公司向杨明发出《员工入职通知书》，通知杨明于2013年8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员。
2013年11月15日凌晨，原审被告人杨明在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨明在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。顺丰公司发现托运的包裹丢失，遂向公安机关报案。当日下午，杨明被抓获，公安人员从杨明身上搜出被盗的手机，从杨明住处查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨明归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包襄的事实，并赔偿顺丰公司1999元。
本案由四川省双流县人民检察院以被告人杨明涉嫌盗窃罪向双流县人民法院提起公诉。双流县人民法院经审理，作出判决：被告人杨明犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元。第一审判决后，双流县人民检察院提起抗诉。
检察机关的抗诉理由是：双流县人民法院审理的被告人贾某福盗窃案（已经生效并执行完毕），贾系初犯、认罪态度好、有悔罪表现、被盗车辆追回并发还失主，盗窃金额为1850元。该案判决结果为：拘役5个月，并处罚金人民币3000元。被告人杨明盗窃案，杨明系初犯、当庭自愿认罪、被盗手机追回并发还失主，盗窃金额为1999元。该案判决结果为：单处罚金人民币3000元。两案盗窃金额和量刑情节相当，判处刑罚差别悬殊，第一审法院对杨明的量刑畸轻。
第二审法院经审理认为，原审认定事实没有错误，但适用法律错误，作出改判：撤销第一审判决，宣告被告人杨明无罪。第二审判决后，四川省人民检察院认为，原一审判决和二审判决均确有错误，提起再审抗诉。四川省高级人民法院再审该案，经再审审理，作出裁定：驳回抗诉，维持原判。
问题
1.如果你是本案第一审阶段的辩护律师，简述你的辩护意见。
2.当事人、近亲属及其委托的人对第一审判决不服的救济方式是什么？
3.简述提起二审抗诉的理由和程序。
4.结合本案，谈谈对“量刑规范化”理论与实践的理解。
5.结合本案，简述刑事二审的审理方式和处理结果。
6.结合本案，简述二审抗诉和再审抗诉的区别。
7.结合本案，谈谈对“以审判为中心的诉讼制度改革”的理解。
答题要点
1.本案中，作为本案的第一审辩护律师，应作无罪辩护。本案可以从实体上进行辩护，认为被告人不构成盗窃罪，而是职务侵占行了为。本案被告人侵占的数额经鉴定为1999元，根据司法解释的规定，没有达到构成职务侵占罪的“数额较大”的标准，被告人不构成犯罪。具体辩护意见围绕两个方面论证。
（1）被告人的行为是职务侵占行为，而非盗窃行为。
第一，被告人在实施侵占行为时为顺丰公司的员工。根据现有证据可以证明，被告人与仕邦公司签订了《劳动合同》，仕邦公司作为劳务派遣单位与顺丰公司签订《劳务派遣协议》，约定由仕邦公司向顺丰公司派遣劳务人员。被告人由仕邦公司派遣到顺丰公司从事劳务，顺丰公司与被告人签订了正式的入职手续。根据《劳动合同法》第63条第1款的规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。根据该条规定，被派遣劳动者在用工单位工作期间，与用工单位的员工享有同等的劳动权利和报酬，在性质上属于用工单位的员工。以上足以证明，被告人在实施侵占行为时为顺丰公司的员工。
第二，被告人实施侵占涉案财物行为时，利用了职务上的便利。根据现有证据可以证明，被告人是受顺丰公司安排从事快递物品的分拣工作，在工作期间对其分拣的物品享有合法的接触、控制和管理权。被告人正是利用分拣工作合法接触、控制和管理物品的便利条件，将分拣的涉案手机非法占为己有。
第三，本案中的被害人为顺丰公司，并非涉案手机的实际所有人。根据《合同法》第311条规定，承运人对运输过程中货物的损毁、灭失承担赔偿责任。本案中，涉案手机在快递途中，顺丰公司承担管理权，其灭失由顺丰公司承担赔偿责任，因手机被非法占有造成托运人损失应由顺丰公司承担责任。事实上，案发后，被告人已经赔偿了顺丰公司的损失。
综上，被告人的行为，属于《刑法》第271条第1款规定的职务侵占罪中的职务侵占行为，而非《刑法》第264条规定的盗窃罪中的盜窃行为。
（2）被告人非法占有财物数额较小，没有达到构成职务侵占罪所要求的“数额较大”的标准。
根据《刑法》第271条第1款，构成职务侵占罪要求，非法占为己有的财物必须达到“数额较大”的严重程度。根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第11条之规定，构成职务侵占罪的“数额较大”，应在3万元以上，本案涉案手机的价值为1999元。故被告人的行为不构成职务侵占罪，应判决被告人无罪。
2.（1）被告人对一审判决不服，应当自收到判决书之日起10日以内，提起上诉。被告人的近亲属及辩护律师经被告人的同意，也可以提起上诉。附带民事诉讼的当事人对附带民事诉讼部分判决不服的，可以提起上诉。《刑事诉讼法》第216条第1、2款规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。《刑事诉讼法》第219条规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日。从接到判决书、裁定书的第2日起算。
（2）被害人对一审判决不服，应当自收到判决书之日起5日以内，向提起公诉的人民检察院申请抗诉，是否提起抗诉由人民检察院审查决定。《刑事诉讼法》第218条规定被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
3.检察机关认为“一审判决确有错误”，应当在10日以内，通过原审人民法院提起抗诉，同时将抗诉书抄送上级人民检察院。《刑事诉讼法》第217条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。《刑事诉讼法》第2111条规定，地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
4.本案检察机关认为一审法院违背了“量刑规范化”的要求，同一法院对相似的案件，判处了差别悬殊的刑罚，遂以本案量刑畸轻为理由，提起抗诉。“量刑规范化”是指对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。为规范法官的自由裁量权，增强量刑的公开性，实现量刑公正，杜绝“同罪不同罚”，实现该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。司法机关为实现量刑规范化推动了一系列的改革，制定和颁布了一系列规范性文件，这些改革在2012年修正刑事诉讼法时也有所体现。
量刑规范化的改革及法律文件主要包括：（1）最高人民检察院推行量刑建议改革。2010年最高人民检察院公诉厅发布了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）），该意见提出，量刑建议是促进量刑的公开、公正的重要举措，是公诉权的重要组成部分。人民检察院对向人民法院提起公诉的案件，可以提出量刑建议。（2）最高人民法院推动相对独立的量刑程序改革。2010年最高人民法院等颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，该意见规定，在法庭调查、法庭辩论阶段，分别增加了相对独立的量刑调查、量刑辩论阶段。（3）增加了法庭审理中量刑证据调查、量刑辩论的法律规定。《刑事诉讼法》第193条第1款规定，法庭审理过程中，对定罪、量刑有关的事实、证据都专应当进行调查、辩论。（4）最高人民法院推行常见犯罪的量刑指导意见。从2010年开始，最高人民法院颁布《人民法院量刑指导意见》.2013年全面推行常见犯罪量刑指导意见，到2017年进行了修改和增加。量刑规范化指导意见通过量刑起点、基准刑、拟宣告刑、宣告刑等步骤对量刑进行规范化。此外，最高人民法院还推行了案例指导、类案推送制度等改革举措，努力实现量刑均衡化、规范化。
5.（1）二审审理的方式。根据《刑事诉讼法》规定，二审应以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。《刑事诉讼法》第223条第1、2款规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。
（2）第二审对第一审判决的处理。第二审人民法院对第一审判决的处理方式包括裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；依法改判；裁定撤销原判，发回重审。《刑事诉讼法》第225条规定，“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判”。
6.二审抗诉和再审抗诉的区别主要包括：（1）抗诉对象不同。二审抗诉的对象是尚未发生法律效力的一审判决、裁定，再审抗诉是已经发生法律效力的判决、裁定。（2）抗诉的主体不同。二审抗诉主体是第一审人民法院的同级人民检察院，再审的抗诉主体是最高人民检察院、上级人民检察院。（3）抗诉的期限不同。二审对判决的抗诉应当自送达一审判决之日起10日以内提起，再审抗诉没有期限限制。（4）抗诉案件的审理程序不同。二审抗诉后的审理程序只能依据二审程序进行，再审抗诉后的审理程序依原审生效案件的审级决定，既可能适用第一审程序，也可能适用第二审程序。
7.党的十八届四中全会提出，推进以审判为中心的诉讼制度改革。以审判为中心的刑事诉讼制度改革是司法权的性质所决定的，是遵循司法运行规律的要求，也是在总结司法实践的经验和教训中得出的真理。“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的理论基础是审判中心主义理论。
审判中心主义包括以下几个方面的含义：（1）实现庭审的实质化。审判程序是刑事程序的核心，未经人民法院宣告有罪，任何人不得被定罪处罚。庭审又是审判的核心。要实现审判中心主义，首先要实现以庭审为中心，改变庭审虚置化、形式化的倾向，使庭审真正成为事实查明、证据认定、适用法律的核心，发挥庭审的把关作用，使法庭审理的案件经得起法律的考验和历史的考验，实现法律效果和社会效果的统一。（2）实现审判程序对审前程序的制约。充分发挥审判程序的诉讼制约功能，使侦查程序、审查起诉程序都围绕审判程序展开和进行；充分发挥审判保障诉权、尊重人权的功能，建立健全刑事诉讼中的司法审查机制。（3）实现依法独立公正行使审判权。审判中心主义就是要求依法独立行使审判权，实现“由审理者裁决，由裁决者负责”的审判权运行机制，坚持无罪推定原则”“证据裁判原则”“疑罪从无原则”，严格“排除非法证据”，完善“证人出庭制度”“当庭宣判制度”等，使审判真正担负起实现司法公正的重任。
总之，推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革，就是要坚持审判中心主义，发挥审判维护司法公正、引领社会公平正义的作用，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
