广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第1267号
上诉人（原审被告）：别秋香，女。
委托代理人：郝明威，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：蒋珍川，广东莞信律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：张旭阳，男。
委托代理人：李建平，广东敬海（南沙）律师事务所律师。
委托代理人：杨萃颖，广东敬海（南沙）律师事务所律师。
上诉人别秋香因与被上诉人张旭阳发起人责任纠纷一案，不服广东省东莞
市第二人民法院（2014）东二法民二初字第468号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张旭阳向原审法院起诉称：张旭阳与别秋香在2013年8月30日签订《股东合
作协议书》，约定张旭阳向东莞某某火锅店出资200000元，别秋香接受张旭阳
成为该店的股东之一。协议书中还约定了双方的出资额，及违反约定转让股权
的一方应向未转让方支付违约金20000元。在签订上述协议书前，张旭阳已于20
13年8月5日将出资款200000元支付给别秋香。但别秋香在收到资金后，却迟迟
没有为张旭阳办理入股手续。其后，张旭阳发现别秋香擅自将东莞某某火锅店
转让给案外人，名称亦变更为某某川菜馆。别秋香没有依约定设立东莞市某某
火锅店有限责任公司，别秋香实际经营的是个体工商户东莞市厚街某某火锅店
，公司与个体工商户是不同的。别秋香并未允许，且张旭阳也从未参与东莞市
厚街某某火锅店的经营决策，包括别秋香把东莞市厚街某某火锅店转让给案外
人也没有征求张旭阳的意见。别秋香没有履行合同，应退回出资及承担违约责
任。故张旭阳诉至原审法院，请求判令：1.别秋香向张旭阳退还200000元及其
利息（利息从2013年5月14日起计算，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率
计算，算至别秋香实际支付之日止）；2.别秋香向张旭阳支付违约金20000元；
3.别秋香承担本案诉讼费用及张旭阳为处理本案支出的所有费用。
别秋香向原审法院答辩称：一、双方仅签订《股东合作协议书》协议设立
公司，但没有签署公司章程，也没有设立公司，故本案并非发起人责任纠纷。
双方共同经营东莞市厚街某某火锅店，实际形成合伙，《股东合作协议书》的
性质是合伙协议，故本案应为合伙纠纷。二、张旭阳入股的是东莞市厚街某某
火锅店，入股前该火锅店是亏损的，张旭阳作为别秋香的老客户入股。直到201
4年4月份，东莞市厚街某某火锅店亏损较大，别秋香一直补贴，但张旭阳不愿
意再投资，别秋香为了减少损失，转让了东莞市厚街某某火锅店。转让后，经
过盘点，东莞市厚街某某火锅店还亏损了100余万元。按照双方的合伙协议应是
共同承担风险，故张旭阳诉请别秋香返还200000元应予以驳回。别秋香偿还了
部分债务，但张旭阳未承担相应的经营风险，相关的账目正委托会计事务所审
计，别秋香提出反诉，希望法庭给予一定时间。
原审法院经审理查明：张旭阳与别秋香于2013年8月30日签订了《股东合作
协议书》一份，约定：1.双方拟共同投资设立东莞某某火锅店，性质是"依照《
公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司，双方各以其注册时认缴的出资
额为限对公司承担责任"。2.公司总投资额2000000元，别秋香出资1800000元持
股90%，张旭阳出资200000元持股10%。资金主要用于两部分，已经投入资金190
0000元，包括公司租赁、装修、固定资产购买及其他办公设备等。流动资金100
000元，用于每个月份的正常日用开支，包括购买原料、工资支付、税务及其他
。别秋香负责办理公司的设立登记手续。3.股东违反约定转让股权的，转让无
效，转让方应向未转让方支付违约金20000元。4.公司发生因客观原因未能设立
、公司营业执照被依法吊销、公司被依法宣告破产、双方一致同意解除等情形
的，协议终止。5.第八条第1款约定，任一方违反协议约定，未足额、按时缴付
出资的，须在5日内补足，由此造成公司未能如期成立或给公司造成损失的，须
向公司和守约方承担赔偿责任。第八条第2款约定，除上述出资违约外，任一方
违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方
支付违约金20000元。6.协议自双方签字画押之日起生效。此外，《股东合作协
议书》还约定了其他的内容。别秋香于2013年8月5日出具了《收款收据》一份
，载明："今日收到张旭阳注册资金人民币180000元"。别秋香于2014年8月15日
接受原审法院调查时，确认张旭阳通过酒水抵扣出资20000元。
另查明，东莞市厚街某某火锅店于2011年5月27日经工商登记注册成立，其
性质为个体工商户，经营者是别秋香。庭审中，别秋香确认于2014年4月份转让
了东莞市厚街某某火锅店的资产。张旭阳主张，别秋香未办理设立有限责任公
司的手续，擅自转让其作为出资的东莞市厚街某某火锅店的资产，拒绝履行协
议约定的相关义务，违反了《股东合作协议书》第八条的约定，故要求别秋香
承担违约责任。
以上事实，有张旭阳提交的《股东合作协议书》、《收款收据》、照片、
个体户机读档案登记资料，及当事人的陈述等附卷为证。
原审法院认为：《股东合作协议书》中已明确约定，双方拟共同投资设立
的是有限责任公司，张旭阳、别秋香以出资额为限承担股东有限责任，明显区
别于对外承担无限责任的个人合伙，且别秋香出具的《收款收据》亦载明收取
的是注册资金，故本案为与公司有关的纠纷。别秋香经营的个体工商户东莞市
厚街某某火锅店的资产仅是其用于公司设立的出资，故对别秋香主张其与张旭
阳之间形成个人合伙关系，原审法院不予采纳。
根据《股东合作协议书》的约定，由别秋香负责办理公司的设立登记手续
。但别秋香至今仍未履行办理公司设立登记手续的义务，且转让其用于出资的
东莞市厚街某某火锅店的资产，致使公司未能成立，已违反了双方的约定。张
旭阳的合同目的不能实现，故张旭阳有权解除合同，并要求别秋香返还出资。
别秋香已收取张旭阳现金出资180000元，且确认张旭阳以实物出资20000元，故
对张旭阳诉请别秋香返还出资200000元，原审法院予以支持。别秋香占用资金
期间造成张旭阳的利息损失，故张旭阳诉请别秋香支付利息，原审法院亦予以
支持。其中，现金出资180000元的利息，应从别秋香收取之日即2013年8月5日
起计算。因张旭阳未能举证证明酒水抵扣完毕的时间，故该20000元的利息应从
起诉之日即2014年5月21日起计算。上述利息均按中国人民银行同期限流动资金
贷款基准利率，计算至清偿完毕之日止。张旭阳超出部分的利息诉请，原审法
院予以驳回。
《股东合作协议书》第八条第2款约定，除出资违约外，任一方违反协议约
定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金200
00元。据此，违约方应向公司及守约方承担违约责任。别秋香未设立有限责任
公司已构成违约，因未实际成立有限责任公司，故不存在别秋香需赔偿公司损
失的问题，但别秋香应向守约方张旭阳支付违约金20000元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）
项、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2
012修正）第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限别秋
香于判决生效之日起十日内返还张旭阳200000元及支付利息（以180000元为本
金自2013年8月5日起、以20000元为本金自2014年5月21日起，按中国人民银行
同期限流动资金贷款基准利率计算至清偿完毕之日止）；二、限别秋香于本判
决生效之日起十日内支付张旭阳违约金20000元；三、驳回张旭阳其他的诉讼请
求。本案适用简易程序减半收取受理费为2300元，由别秋香负担。
别秋香不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决程序违法。原审法院
错误地适用举证期限的规定，剥夺了别秋香补充证据的权利。张旭阳在一审中
当庭否认参与经营某某火锅店的事实，因为别秋香无法当庭提供证据反驳，故
应依法有权补充证据，以便查明案件事实，不应受第一次举证期限的限制。但
是别秋香的这一合理请求被一审法院拒绝。一审庭审后，别秋香立即检查了与
会计、张旭阳来往的电子邮件，均证明张旭阳参与经营某某火锅店的事实。别
秋香对上述邮件进行了公证并及时提交原审法院，并申请恢复法庭调查。但在
别秋香向原审法院提交申请及相关证据的次日，原审法院便发出一审判决。原
审法院机械照搬法条，草草结案，不利于查明案件事实。二、原审法院认定事
实错误。1.张旭阳的起诉状中称其投资200000元是入股某某火锅店，与其开庭
时称别秋香以某某火锅店作价1800000元、张旭阳投资200000元共同设立公司的
陈述，相互矛盾。张旭阳在某某火锅店没有担任任何职务但领取两个月工资的
陈述与其没有参与某某火锅店经营的陈述，相互矛盾。原审法院拒绝别秋香补
充证据，偏听偏信，采纳了张旭阳的虚假陈述，导致认定事实错误。2.
原审法院认为别秋香违约导致公司不能成立并解除合同是错误的。双方签订合
同的目的是为了经营某某火锅店，但是某某火锅已经在经营，且张旭阳也全程
参与了某某火锅店的经营，双方共同经营的时间从2013年8月份到2014年4月份
长达9个月。在双方共同经营的9个月期间，别秋香都会向张旭阳发送某某火锅
店的营利及亏损情况的报表。设立公司只是双方为了共同经营某某火锅店的一
种形式，没有设立公司并不代表没有共同经营某某火锅店，所以张旭阳的合同
目的已经实现，原审法院没有解释双方签订合同的目的是什么就直接认定双方
的合同目的不能实现没有事实依据。3.
别秋香不存在违约行为，公司没有成立的原因不在别秋香。事实是双方根本没
有成立公司的合意，当时张旭阳跟别秋香说只是想参与某某火锅店的经营，并
取得一定的股份，其出资200000元之后只想取得一定的凭证，于是才签订的案
涉协议。案涉协议签订之后，双方经营的9个月时间，张旭阳从来没有以任何形
式向别秋香提出要求办理设立公司的手续。别秋香认为双方在履行合同过程中
已经以实际行为改变了案涉协议的约定，双方均已默认不需要再设立公司，而
形成了事实上的合伙关系。因此别秋香没有设立公司并不是违约行为，而是双
方的合意，无需支付违约金。4.本案无论是发起人责任纠纷还是合伙人纠纷，
张旭阳要求解除合同返还投资款均没有法律依据。如果是发起人责任纠纷就应
当适用公司法及相关司法解释，公司没有设立则发起人无权要求返还投资款。
如果是合伙纠纷，则只能进行清算。5.本案的基本事实是尽管公司没有成立，
但是双方共同经营了9个月，从常理上说，如果某某火锅店一直营利，则张旭阳
不可能要求返还投资款。因此原审判决错误。四、原审法院错误适用法律。公
司设立协议是出资人为规范公司设立过程中各出资人的权利和义务而签署的协
议。如果公司未成立，出资人之间的关系就是合伙关系，这是法学界一致认同
的。且在实践中，以某某火锅店已有的投资作价作为注册资本是很难操作的，
也就是该协议是无法履行的，而该200000元作为某某火锅店的入股资金用于开
支实际上已经得到张旭阳的认可，现有证据已经证明别秋香与张旭阳合伙经营
的事实，原审法院认定本案案由为与公司有关的纠纷适用法律必然错误，也不
可能得出公平正义的判决。综上，别秋香请求：1.撤销原审判决，驳回张旭阳
的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张旭阳承担。
别秋香于二审法庭调查时提交了由广东省东莞市公证处公证员张建荣见证
的电子邮箱邮件往来记录，的电子邮箱向sc.***@163.com的电子邮箱发送过资
金表、营业额日报表等资料。
张旭阳向本院答辩称：一、本案纠纷是发起人责任纠纷。双方签订了案涉
协议，约定双方共同设立有限责任公司，注册资本是2000000元，双方应当以该
协议为基础设立有限责任公司，但是别秋香在收取张旭阳200000元的出资后没
有成立相应的公司，则应当返还张旭阳的出资款。案涉协议中也明确约定了违
约责任，在签订案涉协议之后，别秋香没有任何履行协议的行为，应当承担相
应的违约责任。二、本案不是合伙纠纷。双方没有达成任何有关合伙的协议，
张旭阳也没有参与某某火锅店的经营。某某火锅店只是个体工商户，注册资本
只有10000元。别秋香在签订案涉协议之后依然没有设立公司的行为当然违反了
双方的约定。三、张旭阳对别秋香二审中提交的公证书的真实性、合法性和关
联性均不予认可，没有证据证明公证书中的邮箱是张旭阳所有。别秋香在张旭
阳一审起诉后发送给张旭阳的短信说明其已经收到了相关的开庭传票，其拒不
参加诉讼的后果应当由其自行承担。
本院经审理对原审查明事实予以确认。另查明，别秋香登记的个体工商户
东莞市厚街某某火锅店经营场所为东莞市厚街镇某某国际某某广场A区29号商铺
，《股东合作协议书》约定成立的有限责任公司住所为东莞市厚街镇南环路某
某某某广场A座29-31号。
以上事实，有个体户机读档案登记资料、《股东合作协议书》附卷为证。
本院认为：本案为发起人责任纠纷。别秋香于二审法庭调查时提交的经公
证的电子邮件往来记录显示的邮件往来时间是在2013年9月至2014年3月，该证
据形成时间在原审开庭时间2014年9月1日之前，别秋香在原审期间并未提交上
述证据，又不能证实上述证据属于新的证据，张旭阳对上述证据也不予认可，
本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，
本院依法对本案上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点
为：一、
本案应当定性为发起人责任纠纷还是合伙协议纠纷；二、别秋香是否应当承担
民事责任。
关于焦点一。首先，《股东合作协议书》中已明确约定拟设立的东莞某某
火锅店的性质"公司是依照《公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司，双
方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任"，上述约定与《中华人民共
和国公司法》关于有限责任公司的定义一致，明显区别于对外承担无限责任的
个人合伙。其次，别秋香出具的《收款收据》亦载明收取的是注册资金，故本
案应为发起人责任纠纷。
关于焦点二。根据《股东合作协议书》的约定，由别秋香负责办理公司的
设立登记手续。别秋香在收取张旭阳的出资款后一直仍未履行办理公司设立登
记手续的义务。因别秋香将其经营的个体工商户东莞市厚街某某火锅店转让，
导致不能按照《股东合作协议书》约定在东莞市厚街某某广场A座29-31号成立
公司，故原审认定是别秋香致使公司未能成立，已违反了双方的约定并应当依
约承担违约责任正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人别秋香的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求，
本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决
如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4600元，由上诉人别秋香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚渠旺
审 判 员 胡 鹏
代理审判员 殷莉利
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 黎中越
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条
第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回
上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依
法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销
原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审
人民法院不得再次发回重审。
