如何认定合同约定的违约金是否过高

一、裁判主旨：

确定违约金是否过高，应以违约方给对方造成的损失为准，法院不宜主动酌减违约金。

二、案情简介：

A公司将工程发包给B公司，双方签订《建设工程施工合同》，合同标的金额为5000万，其中关于工期的约定如下：由于A公司的原因导致工期延误的，工期顺延；由于B公司的原因导致工期延误的，B公司应每延迟一天按照合同标的总额的千分之一向A公司支付违约金。后由于工期延误长达600天，A公司将B公司诉至法院，要求B公司承担工期延迟违约金3000万元。B公司辩称，是因为A公司未按时支付工程款导致工期延误的，至诉讼时A公司尚欠工程款1000万元，B就此提出反诉要求A公司支付工程欠款1000万，并支付违约金。B公司同时提出合同违约金约定过高，计算金额已经高达合同标的总额的60%，应依法予以调整。

A公司称其并没有延期支付工程款，工程款按照形象进度支付，A公司已经超额支付，并提供B公司多张请款书，以及A公司的付款凭证。其中B公司多份请款书上载有：“因支付工资和购买材料的需要，我公司目前资金紧张，希望能提前支付下一阶段的工程款XXX元”。A公司的付款凭证显示，A公司已经按照请款要求支付了相应价款。B公司则向法庭提供双方签字确认的决算书，上面显示尚未支付的工程尾款为1000万。A公司对该数额并无异议，但是认为由于B公司工期延误给自己造成了高达五千多万的损失，A公司在行使后履行抗辩权，拒绝支付的行为有事实和法律依据，鉴于合同对工程延期有明确的违约金约定，因此按照合同主张违约金，对多出的部分不再主张。

双方对所欠工程款数额没有异议，法院予以认定。本案争议的焦点是A公司是否存在逾期付款的情形，以及违约金是否约定过高？

三、法院基本观点：

1、A公司不存在逾期支付工程款的违约行为。根据A公司提供的证据显示，A公司在施工合同履行过程中均按照B公司工程进度以及请款要求支付相应工程款，而且多次存在预付工程款的情形，因此不存在逾期未付款情形。1000万尾款是在工程决算中双方认可的金额，但双方对工期延误损失赔偿存在争议，A公司拒绝支付尾款是保证自身债权利益的正当自助行为，并无不妥。且尾款按照约定应当于竣工后支付，因此其支付与否并不影响工程的进度和工期。B公司的抗辩理由不能成立。

2、约定违约金是否过高，应当以非违约方的损失为标准。A公司提出其损失包括三部分：

其一、因延期交付导致部分房屋预售合同的解除，由此支付的违约金1500万。其二、未预售房屋面积延期交付的租金损失3500万。其三、已支付的工程款银行同期贷款利息损失350万。法院认为，违约损失包括实际损失和可得利益的损失，A公司的第一部分计算有相应的预售合同及其他证据支持，可以认定。第二部分租金损失为可得利益损失，计算标准适当，应当予以认定，但A公司是按照100%出租率计算的，现实中是无法达到这种理想状态的，因此酌定按照60%的出租率计算。第三部分已付工程款的利息损失已经包含在租金损失中，不应重复计算，故不予支持。因此，A公司的损失数额为1500万+2100万=2700万。而按照合同约定计算出来的违约金为3000万，比A公司的损失高出300万（约11.1%），不应认定为过高，对B公司的违约金调整请求不予支持。

四、延伸思考：

1、被告提出违约金过高，是否应当承担举证责任？

按照一般的民事诉讼举证规则“谁主张，谁举证”，似乎应当由被告举证证明违约金约定过高。事实上，被告很难举证原告的损失状况，因为被告根本不掌握此方面的证据。笔者认为应当由原告来举证，因为违约金是原告的诉讼请求，原告有义务证明自己诉讼请求的合理性和正当性，虽然合同明确约定违约金的，可以免除原告对损失的举证责任，但这只是一般情况，当被告提出违约金过高时，应当适用例外规则。原告应当对自己的损失进行举证，但是证明的目的不是明确损失的具体数额，而是证明违约金没有过分高于损失即可。

2、被告坚持自己没有违约，法院通过庭审查明的事实认为存在违约，同时认为违约金可能过高的情况应如何处理？

最高院的观点是，这种情况下法官应当行使释明权，明确告知被告违约，必须承担违约责任。但问题是经过释明后，被告仍然坚持自己不违约的，法院是否可以直接对违约金进行调整呢？存在着两种观点：一种观点认为，法院不宜进行直接调整，即使违约金约定过高也不损害国家、社会及第三人的利益，应当尊重当事人的意思自治；另一种观点则认为，当事人坚持自己不违约，实质上是从根本上否定违约金的适用，可以理解为对于违约金的数额已经提出异议，为追求实质上的公平正义，法官应该进行主动调整。但是，如果法庭不能查明非违约方的损失，可能不宜主动酌减违约金。

实践中，存在着上述两种做法，因此作为当事人的律师，应当保持高度的敏感性，在坚持不违约的主张的同时，可以提出违约金约定过高的应予调整的主张，以免陷入被动。

五、法律指引：

1、《合同法》

　第一百一十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

2、《合同法司法解释二》：

第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。