第七讲 《劳动合同法》实施中的新要求
《劳动合同法》从2008年1月1号贯彻执行以来到今天，关于这部法律的争论一直没有停歇过，究竟是继续贯彻下去，还是做一些调整或者做一些变通，无论是学界、企业界，我们都听到了不同的声音，但是现实是我们每一个企业都必须遵循国家已经颁布实施的这部法律，来重新审视我们用人单位的一些做法。
一、以案说法
在《劳动合同法》的框架下，我们对于过去很多的做法做出了法律上硬性的规定，比如签署劳动合同、缴纳社会保险、关于试用期、关于违约金、关于竞业限制，诸如此类的诸多问题，这部法律都给出了全新的解读。
（一）中国劳资关系的调整
今天中国的劳资关系的调整，已经和数年前完全不一样了，我们新一代的劳动者也呈现出和之前劳动者所不一样的态势，我们见诸于报端的说中国人有富二代，有官二代，其实我们还应当注意一点，中国还有个农二代的群体。农二代就是他们的父辈是中国第一代农民工，他们也来源于农村，但是在城市的边缘长大的这一群孩子们。这些被我们称为农二代的人，他们已经无法再和土地这个生产资料相结合，他们只能在城镇化的过程当中寻找到一个新的出路。对于这些人的管束就不能够像他们的父辈那样采取传统的管理方式。
在《劳动合同法》的框架下，我们如何管理好中国新一代的劳动者，我们如何更好地引导他们的权利和义务。这一代人多少在城市里面接受过教育，他们从小是看着超级女声长大的，他们知道团结起来就是力量。如何管理这些群体，是摆在中国每一个企业家面前的重要命题，我们这个队伍一定要建设好，需要我们更好地理解和掌握这部法律。
（二）企业应采取策略
《劳动合同法》有几个方面的内容。第一个是一些实战当中的新的要求，第二是关于试用期和无固定期限劳动合同。
每一个企业家在内心深处要有一个真实的判断，无论我们如何的规避和采取怎么样的做法，无固定期限劳动合同会逐步成为中国劳动合同的主流方式。面对这样一个无固定期限的劳动合同，我们应当采取怎么样的策略，在企业的舆论上做怎样的引导。应当如何正确地理解和运用试用期。辛辛苦苦培养出来一个员工，他突然离职，我们固然有海纳百川的胸怀，但对于一个企业来讲，这终究是一个人才的流失，有没有可能让他给企业交纳一定数额的违约金，这样的约定法律上能不能够认同。高精尖的人才走了，另立门户和原来的企业之间形成一个竞争关系，能不能在法律上采取一些措施，对原来的老东家做一些法律上的保护，这个措施怎么做才算到位？
（三）如何终止劳动合同
新的《劳动合同法》会深刻地改变着中国企业发展的格局。在过去30年，其实有两个因素，我们一直是非常倚重的，第一个是我们的环保，我们并没有在环保上投入太大的精力和时间、金钱；第二个就是劳动力成本的低廉，这么多年，我们职工工资的增长速度是远远落后于我们GDP的增长速度。当今天我们再提出中国产业的升级和换代，我们提出可持续性发展，提出和谐社会的建设要求的时候，我们就会发现劳资关系的调整是摆在我们企业家面前的一个急需解决的大问题。
{案例1}…
原告程某2008年的1月5日进入一家公司担任法务专员，他跟企业签订了一个为期两年的劳动合同，从2008月1月5日到2010年的1月份，双方在合同当中约定的非常清楚。法务人员要有律师的专业资格，所以这一年程某得去参加律师资格考试，如果这一年考过了，这个劳动合同继续进行下去，如果这一年没有能够通过律师资格考试，劳动合同就自然终止。
这样的约定看上去非常合理。司法考试被誉为神州第一考、中华第一难，通过率非常非常低，这个小伙子没考上，名落孙山也在情理之中。但是接下来的问题就出现了，双方在合同当中有非常明确的约定，如果考不过，他就得离开，现在真的没考过，是离开还是不离开。用人单位说既然你当年做了这样的约定和承诺，你也签了字、画了押，写在纸上的白纸黑字，自然是双方之间的一个有效力的约定，按照约定办，这是企业的态度。劳动者说，考不过是考不过的事，合同是合同的事，这个条款无效。依照这份合同的约定，用人单位如约终止了这份劳动合同，劳动者不服，诉至劳动争议仲裁委员会。这个案例我们如何认定？
1．以前《劳动法》的规定
这实际上是一个老革命遇到了新问题，在不同历史时期，根据不同的法律，所能够给出来的答案是截然不同的。在2008年1月1号实施《劳动合同法》之前，我们国家的《劳动法》是这么规定的：劳动合同应当以书面的形式订立，而且要求具备以下条款，其中一条就是，劳动合同终止的条件，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。也就是双方当事人约定的劳动合同终止条件，劳动合同就终止，套用到我们这个案例当中来，这个劳动合同可以终止。终止之后我们通常遇到的经济补偿金和赔偿金在我们的《劳动法》中，给出来的意见是：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现的话，这个劳动合同就终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。拿这个规则套用到这个案例当中，第一，劳动合同可以终止，第二不需要给经济补偿金。这个企业所延用的这个做法，是一脉相承的做法。
按照过去的规则，企业这么约定是没有任何问题的，当约定的条件出现，这个合同就终止。得出来一个结论是劳动合同的终止条件在过去是约定的，正是因为劳动合同的终止条件可以约定，我们才有了末位淘汰制。双方约定，如果今年年终考核排最后一名，这个员工自动离职，不需要给任何经济补偿。2008年1月1号之前，这些都是没有任何问题的。但是从2008年1月1号《劳动合同法》实施以来，《劳动合同法》当中，写得非常清楚，劳动合同的必备条款不再列劳动合同的终止条件。这实际上是隐性地表达出劳动合同的终止条件是法律法定的，这个指导思想已经发生了转变。
2．新《劳动合同法》的判决
在2008年的下半年出台了《劳动合同法》的实施条例，在这个条例当中，对于《劳动合同法》的一些做法和一些说法，国家以行政法规的形式有了更进一步地描述：用人单位与劳动者不能够在《劳动合同法》第44条所规定的劳动合同终止条件之外，约定其他的劳动合同终止条件。就是说把劳动合同的终止条件由过去的约定变成了法定。这是一个天翻地覆的改变。末位淘汰制实际上它已经丧失了合法性的基础，这是一个革命性的变革。
《劳动合同法》第44条所规定的劳动合同终止条件包括，有下列情形之一的用人单位可以终止劳动合同：第一，是劳动合同期限届满；第二，劳动者依法享受养老保险待遇；第三，劳动者死亡，被宣告死亡或者被宣告失踪；第四，用人单位破产清算；第五，用人单位被依法吊销营业执照。就是这样一些比较特殊和比较极端的情况，无非就是到期了，劳动者老了，劳动者死了或者没了，或者用人单位没了，就这么几种非常简单的情况，剩下的劳动合同是不能够随意终止的。所以，诸位企业家对企业内部的优胜劣汰机制做一个重新的审慎、审视，做一个重新的了解，我们要重新规划我们的考评机制，至少这个考评的结果可以来认定他胜任还是不胜任工作，继而你可以不胜任工作为理由，解除和他的劳动合同，但是要支付经济补偿金，而不能像过去那样，一旦认为他不胜任工作，就直接用末位淘汰制终止掉，而不需要支付经济补偿金。
这两部法律前后是不一样，以哪一个为准，当然是新法优先于旧法，特别法优先于一般法，《劳动合同法》既是新法，也是特别法，所以当然是以《劳动合同法》的约定为准。
二、人力资源管理流程的新要求
（一）无固定期限劳动合同
1．无固定期限劳动合同同样可以被解除
无固定期限劳动合同可不是我们过去所说的铁饭碗，如果说这两者之间划等号，那是中国改革的倒退，但是无固定期限劳动合同终究会给我们的员工产生一定的心理依赖性。所以企业家们在企业内部做宣传的时候，要告诉我们的员工，无固定期限劳动合同同样可以被解除，这一点是用人单位和劳动者内心深处应当明确。
无固定期限劳动合同日后会成为中国劳动关系的期限当中的一个常态，因为过去中国企业签署无固定期限劳动合同情况比较少，原因在于适用的条件非常苛刻。第一，要求劳动合同期限满10年；第二，要求双方同意，就是用人单位和劳动者都同意的情况下，才能去签订一个无固定期限劳动合同。
2．劳动者单方要求就可以签署
今天，首先我们做了革命性的调整和变革，《劳动合同法》当中说，过去是双方同意才能签，现在变成劳动者单方要求就可以签署，这是做了一个很大的调整。劳动者只要要求符合法定的条件，劳动者一旦要求，企业家是没有任何办法的。
3．连续签两个固定期限劳动合同就可以要求签署
第二，我们扩大了无固定期限劳动合同的适用条件，过去讲10年，现在除了10年之外，还有一个非常要命的事情，连续签两个固定期限劳动合同，劳动者就有权利要求和用人单位签一个无固定期限劳动合同。举个通俗的话，你可以换两个女朋友，换到第三个的时候，强行发结婚证，这是一个很大的调整。从2008年1月1号到今天，绝大多数的员工恐怕第一份劳动合同已经履行完毕，很多人已经签完了第二个固定期限劳动合同，那么这个员工就有要求企业和他签署无固定期限劳动合同的权利。这是一个非常显著的变化和调整，日后随着你签署两个固定期限劳动合同的员工越来越多，签署无固定期限劳动合同的员工也会越来越多，我们要冷静和平静地看待这个社会现象。
4．长达一年不签署劳动合同就视为签署
与此同时，《劳动合同法》还给出一个反面的要求，为了遏制用人单位和员工不签署劳动合同的情况。《劳动合同法》提出，如果长达一年不签署劳动合同，将视为用人单位和这个员工签署的是无固定期限劳动合同，就是不领证住在一块一年，就强行发结婚证。所以从正向和反向都加大了适用无固定期限劳动合同的适用条件。
5．用人单位可以拒绝签署的条款
当然，法律上也给出了一个但书的条款，要求劳动者不能够有《劳动合同法》第39条和第40条第一项和第二项的情况。也就是说，如果你有这样的情况，用人单位还是可以拒绝的。
●劳动者有过错
《劳动合同法》第39条说的是劳动者过错的情形，比如试用期不符合录用条件；严重违反公司的规章制度；徇私舞弊，给公司造成严重的损害；有社会兼职情况，屡教不改，影响本职工作；当年入职的时候，有欺诈隐瞒个人真实的情况；或者被依法追究刑事责任的特殊情况，等等。
对于一个劳动者而言，并不是很容易出现，也未必找得到比如他不违反刑事法律，没有被依法追究刑事责任，咱不能给他编一个，所以你要想适用第39条来拒绝和这个员工签无固定期限劳动合同是很难的，唯一可以琢磨的是看能不能找到这个员工有《劳动合同法》第40条第一项和第二项规定的情形。
●劳动者患病或者非因工负伤
第40条第一项说的是劳动者患病或者非因工负伤等等，劳动者要是不患病，或者不非因工负伤，你不能人造一个车祸，企业家要合法经营。
●劳动者不能够胜任工作
第40条的第二项说的是劳动者不能够胜任工作，经过培训或者调整工作岗位之后，仍然不能够胜任工作，这实际上是一个可以变通和做一些文章的地方。劳动者不胜任工作的评价权主要在企业，企业家如果这个员工不胜任工作，取决于你们企业内部的规章制度，取决于你们日常的评估考核等等，如果你有足够多的证据，能够证明这个员工不胜任工作，你可以拒绝和这个哪怕签了20次固定期限劳动合同的员工，去签无固定期限劳动合同。所以你要寻找制度的一个小小的命门，你可以在他是否胜任工作上做一些考量，但是100个员工都签了两次固定期限劳动合同，你不能最后考察的结果说这100个员工都不胜任工作，那就不是员工的问题，而是企业的问题，你最多找出两三个你实在不想留下来的员工，做一个认定。
所以，常态还是无固定期限劳动合同会成为一个主流，这个大的趋势是不可改变的。无论是管理企业还是营造商业模式，大的趋势我们首先要看得很清楚，无固定期限劳动合同将成为日后我们企业和员工之间最常见的方式。与其逆势而为，不如顺势而下，希望企业家能够通过企业内部的不断管理和完善，让员工在教育的过程当中深刻地领会到无固定期限劳动合同同样可以被解除。
（二）固定期限劳动合同的合法解除
固定期限劳动合同是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，在法律上的合法解除的情形是一样的。在《劳动合同法》实施条例的第19条，给出了所有依法解除（哪怕是一个无固定期限劳动合同的合法情形），一共有14种，他们分别是《劳动合同法》，第37条、第39条、第40条和第41条的一个总括。
十四个可以解除的法定情形：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
劳动者以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违反真实意思的情况下，签署了劳动合同，也可以解除。比如，这个人明明不是个博士，他做了一套完整的学历，用人单位信以为真就把他招聘过去了，用了半年以后发现不太像一个博士，仔细一查，这个博士是在北京中关村大街上毕的业，300块钱买的，这种欺诈的情况可以解除掉合同。这就要求我们企业将来在招聘员工的时候，一定要让这个员工把他过去的学习经历，和他的工作经历要写清楚，让他签上字，作为一个证据留存下来，将来如果真的发现他有这种欺诈的情况，我们可以据此来解除劳动合同，哪怕是无固定期限的也没关系。
假如我当年入职的时候，我说我的身高是
劳动者被依法追究刑事责任，在这种情况下，用人单位也可以依法去解除。被依法追究刑事责任指的是人民法院以判决书的方式对他进行判决，哪怕判的是一个缓行，也叫做被依法追究刑事责任。这些情况出现之后，我们都可以去解除一个无固定期限的劳动合同。
当你突然发现这个劳动者不能胜任工作，诸如此类的等等，也可以解除合同。企业家要看到无固定期限劳动合同的好的一面，比如劳动关系会趋向于稳定，会让员工有着更好的向心力。当然，在运用无固定期限劳动合同过程当中，我们还是可以根据法律的规定去做一些安排和设计，这样我们的企业在管理的时候就会更加地有张有弛，我们在控制的时候也会更加地得心应手。我们的企业家在面对这个问题的时候，要有一个更加广阔的胸怀，我们抱着平常心去看待这个问题。
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