大家好，爱劳动，爱法律，我是段海宇律师，今天开始我们一起谈谈招聘阶段如何预防劳资法律风险。
我们都知道，招聘是预防劳资法律风险的入口，根据我的实务经验，我深深地感受到，招人比培养人更加重要，把好了这一关，人力资源管理后面几个模块的劳资法律风险将不再存在或者减少很多。
而如果没有做好，将后患无穷，会给我们的管理带来无穷的烦恼。也会给我们所在单位造成莫大的人力成本损失。
那么，招聘阶段具体有哪些劳资法律风险呢？又要如何预防呢？因为内容比较多，所以，我将招聘阶段的劳资法律风险预防分成五六期，每期15分钟左右。
今天我们来看第一期，如何预防就业歧视的法律风险。
一、什么是就业歧视
现在是一个权利意识日益觉醒的时代，人们对歧视这个词非常敏感，媒体上也经常出现各种各种的所谓就业歧视的新闻，在遭遇“不公”时，人人都想舞弄几下反歧视大棒，仿佛那样便是“政治正确”。但是，在很多情况下，“反歧视”混淆了偏好、偏见与歧视三种情形。
那么到底什么是就业歧视呢？对此，定义很多，例如国际劳工大会1958年通过的《关于就业及职业歧视的公约》（第111号公约）第一条中对就业歧视有完整定义，根据其第一条规定，基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身作出的任何区别、排斥或给予特别的优惠，其效果为了取消或损害应聘者在就业或职业方面的平等机会或待遇就是就业歧视，但是如果基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。
定义还是太抽象，举例说明：
案例一：一个公司招聘HR，一个高中生毕业生A和一个清华大学毕业生B应聘，公司选择了清华大学的B，是否构成就业歧视？一个公司招聘文艺专员，选择了漂亮的舞蹈演员A，而不要行走不便的相貌平平的B，是否构成残疾人歧视或相貌歧视？
案例二：公司里面一个员工A患上呼吸道传染病，公司人人本能地远离他，公司以此将A隔离，这让A很受伤，请问公司对A是否构成歧视？
案例三：一个人刑满释放者A来公司应聘钳工，他比一般人更老实可靠；他虽然只有初中学历，但却更适合这个岗位，但是，公司HR在筛选简历时，以学历低和有犯罪记录两项，在系统中自动将A筛下了，结果录用了高中毕业但技术比刑满释放人员差的B，请问，本案公司是否对A构成就业歧视？
案例四：一个穿的干净整洁、衣冠楚楚的A到公司应聘，公司发现他是外地人后，不予录用，专而录用了比A能力人品差的多的本地人B，请问公司是否对A构成地域歧视？
在分析上述案例之前，我想引进经济学对歧视的认定标准，经济学认为，趋利避害是所有生命的本能，如果因这个本能损害了另一方的利益，并不构成歧视。因此，以研究家庭、犯罪和歧视问题闻名的诺贝尔经济学奖得主加里·贝克教授，给“歧视”下了这样一个定义：
当歧视者愿意放弃一定的利益，例如收入、利润、工资，或者享受，以便满足他个人的偏好时，才是歧视。它通常是歧视者的一种偏好，为了坚持这类偏好，他们宁可损失一部分生产效率，并为之付出相应的代价和机会成本。否则，就不构成歧视。具体来说，当A为了增进自己的利益，而减损了B的利益，B因此受到了损害或者感情受到了伤害，这种情况下A的行为只是市场经济下理性人的择优选择。
只有在A为了减损B的利益，不惜牺牲自己的利益时候，这种行为才叫歧视。
更简单的说，只有当一个人情愿伤害自己的利益，也要表达瞧不起，或损害另一个人，才叫歧视，即损人不利己时才叫做歧视，否则，只能叫出于自利的择优。按照这个对歧视的定义，我们可以假设这样的情形：一位雇主宁愿以更高的薪酬雇用一位白人，而不是以较低的薪酬雇用干活更棒的黑人。这就是典型的种族歧视。
根据上面的分析，我们来分析上面的四个案例。
案例一中，用人单位最终选择了清华大学毕业的B，没有选择高中毕业的A，我认为不构成歧视。因为平等对待不是平均对待，否则将伤害市场经济的基础——自由竞争和择优选择，也将伤害为获得和保持优势地位而付出努力的另一方，案例一中那个清华大学的毕业生B，他为了考取清华大学，比那个高中毕业生付出更多的时间、精力和资金，这种付出应当获得肯定。
对此，就所谓的学历歧视，有几种观点需要驳斥。
第一种观点认为，在求职的时候，不管来自什么样的学校，都应该是站在同一起跑线上的。这句话不错，但是，“同一起跑线”的意义是招聘方提供最基本的机会——投简历的机会，而不意味着大家都被选中。
第二种观点认为所谓“学历歧视”让一些有能力者失去机会。这是似是而非的诡辩。从概率上而言，在一所好大学上学，会享受更多的学习资源，接受良好的高等教育，难道不是有能力的体现吗？我们批评一些用人单位的唯学历论，是因为他们设置了过高或者不必要的学历门槛，比如环卫部门非要招个名校硕士等。然而，借此贬低名校学历的价值，走入了反智的误区。
第三种观点名校也有差生，非名校也有优秀学生。但是，实务中，理性的招聘方会综合考察应聘者各项素质，并不会只看学历，如果学历不如人，那就必须拿出证明自己能力的强有力材料。遗憾的是，一些抱怨自己遭遇“学历歧视”的人只看到一纸文凭的差别，却没有看到文凭背后所代表的实力，而除了学历，又无法证明自己的能力和本事。
案例二中，员工A患上呼吸道传染病，公司将A隔离，这是否构成歧视呢？答案是否定的，因为上呼吸道传染病可以通过空气传染，作为用工管理方，保护其他员工身体健康的安全保障义务，因此，这是一种正当的逃避损害的行为，无可非议。
那么，案例三中的公司是否构成就业歧视呢？对此，我们还需要知道的是，选择是需要成本的。面对选择时，因为人无法穷尽一切可能，发掘全部信息，所以，为了节省选择成本，人们往往在概率中形成主观印象，依据概率行事，例如我们倾向于选择品牌产品就是因为知道品牌产品质量差的概率低，即使我们明明知道这样做可能错过更优质的产品。因此，即使事实上一个选择对自己可能是不利的，并因为这个选择损害了一个人的利益，但是该选择在概率上符合大多数人的选择，那也不构成歧视。
以此分析，则案例三也不构成就业歧视。因为人力资源部门的任务是在众多的应聘者中找出合适的人。简历多，时间紧是他们的工作环境，他们没有办法一一全面考核应聘者，所以，对HR来说，他们必须在给定时间和成本之下，找到胜任岗位的人。如此只有一种方法，依靠概率进行选择。虽然学历和过往履历不能完全反映一个人的能力，但却大概率地与一个人的能力相关。所以，看学校、看文凭和过往履行中的关键事件，尽管简单甚至粗暴，可能漏掉真正合适的人才，但是却能低成本、高效率、大概率地找到合适的人。如果面对海量简历，取消学历等关键点的自动筛选，HR将根本无法完成工作。
如此，上述四个案例只有案例四构成就业歧视。
（2）就业歧视的常见情形
根据前面的分析，笔者认为，企业是营利组织，其没有保证劳动者就业的义务。其招人的目的是为了盈利，不是向社会提供公共产品或公共服务，根据岗位匹配原则，不应当剥夺企业根据岗位职责自主择优选择员工的权利。即我们不能将市场竞争和择优录用与就业歧视混为一谈，相反，企业招聘时将这些条件（实际上条件即偏见）公示出来，有利于减少双方的选择成本。
但是，在相关法律修改或废止之前，用人单位不得有明示的上述歧视行为，否则，一方面因用人单位涉诉牵扯过多精力，影响用人单位的生产经营；另一方面因媒体的广泛报道，也会影响用人单位的社会形象评价。
用人单位在招聘劳动者的过程中，常因歧视性的录用条件拒录劳动者而产生纠纷被告上法庭。歧视性的内容五花八门，常见的包括：身高歧视、性别歧视、地域歧视、身份歧视、疾病歧视、相貌歧视、属相歧视等。歧视的方式表现在：一是招聘广告中明确带有歧视内容。二是招聘广告中虽然没有具体写明歧视性内容，但在招聘过程中明确告知劳动者不符合歧视性的录用条件。
二、法律责任
招聘启事从法律上来讲，它是一个用人单位向应聘者发出的要约邀请，根据《合同法》的规定，所谓要约邀请是指一方发出的希望对方向其发出要约的意思表示，通俗地讲就是招聘广告。既然是要约邀请，如果这方面我们操作违法的话，根据《合同法》第四十二条的规定，要承担损害赔偿责任，一般而言，包括交通费、住宿费、伙食费、体检费和精神损害抚慰金等。存在民事法律责任之外，还可能承担行政法上的责任，例如根据《就业服务与就业管理规定》在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款。
三、如何管理就业歧视法律风险？
第一、用人单位应该合理确定招聘条件。就业歧视是对劳动者的平等权的侵害，如果企业想避免其招聘广告所确定的招聘条件构成就业歧视，就需要证明其招聘条件具有正当性和合理性，这可以从岗位特点、就业需求以及相关岗位来认定。
第二、招聘广告中关于招聘条件要尽量趋于缓和，尽量不要采用刚性的条件。目前我们国家对于就业歧视没有明确的规定，为此司法实务中，是否构成就业歧视几乎完全依赖法官的自由裁量。因此，企业应该学会合理通过招聘广告设置和表达招聘条件，如多使用“优先”、“择优”等字眼。并且，最终的选择应该是基于对应聘者进行评估和考核之后的合理选择，而非基于某一个刚性标准。
第三、用人单位对招聘广告中的部分内容，如果无法确定是否可能涉及就业歧视时，应该慎重表述或者不表达。
如果劳动者的某些缺陷并不影响其在用人单位的正常工作，用人单位完全不必畏之如虎，拒之门外。一方面用人单位为了自身的长远发展应该不拘一格录用人才，不能因为劳动者有某方面缺陷而拒绝录用，这对用人单位而言也是一个巨大损失；另一方面用人单位要勇于承担社会责任，既缓解了具有某些缺陷的社会弱势群体的就业难问题，也为构建和谐社会贡献自己的一份应尽力量，树立了用人单位的良好社会形象。
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