本案要旨
企业在未获得授权的情况下，宣称是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，导致相关公众对自己在相应产品领域的影响力产生错误认识，损害其他市场主体的利益或未来可能的利益，是违背诚实信用原则、公平竞争原则的虚假宣传行为，构成不正当竞争。
案情简介
原告维多利亚的秘密公司是一家注册于美国的公司，原告是案外人IntimateBrandsHolding，LLC的全资子公司，IntimateBrandsHolding，LLC是案外人IntimateBrands，Inc的全资子公司，IntimateBrands，Inc．是LBI公司的全资子公司。另，LBI公司旗下还有一家全资子公司维多利亚的秘密商店有限公司（Victoria''''sSecretStoresLLC）（以下简称VSSLLC公司）。原告负责LBI公司旗下包括涉案注册商标在内的所有“VICTORIA''''SSECRET”（维多利亚的秘密）品牌商标的注册、使用、管理和保护，是上述商标的所有权人，LBI公司和其他全资子公司经原告许可使用包括涉案注册商标在内的“VICTORIA''''SSECRET”（维多利亚的秘密）商标。
原告维多利亚的秘密公司是涉案系争四个注册商标的专用权人，该四个注册商标是：1．“维多利亚的秘密”，商标注册证号为第4481217号，核定服务项目类别为第35类：邮购订单形式的广告；直接邮件广告；商业橱窗布置；数据通讯网络上的在线广告；商业信息；为广告或销售组织时装展览；推销（替他人）；艺术家演出的商业管理。注册有效期自2008年9月14日至2018年9月13日；2．“维多利亚的秘密”，商标注册证号为第4481218号，核定使用商品类别为第25类：服装；女内衣等。注册有效期自2008年12月21日至2018年12月20日；3．“VICTORIA''''SSECRETPINK”，商标注册号为第6699957号，核定服务项目类别为第35类：广告；商业信息；推销（替他人）等。注册有效期自2010年11月7日至2020年11月6日；4．“VICTORIA''''SSECRET”，商标注册证号为第1505378号，核定使用商品类别为第25类：服装，服装带（衣服），短统袜，长统袜，围巾，手套（服装）。续展有效期自2011年1月14日至2021年1月13日。
被告锦天公司成立于2007年，公司类型是一人有限责任公司，经营范围是针纺织品、服装、床上用品、鞋帽、围巾、纺织原料、日用品百货销售、服装加工。
2011年3月至2012年10月间，被告锦天公司向在上海市、天津市、湖南省、四川省、河北省、山东省、山西省、辽宁省、浙江省、广东省等地商场内的部分“维多利亚的秘密”品牌专柜销售了内衣商品，上述内衣商品的内标签上印有“VICTORIA''''SSECRET”文字，上述店铺的店招、内部装潢、衣架、包装袋及内衣商品吊牌上印有“VICTORIA''''SSECRET”、“维多利亚秘密”、“VS”、“PINK”、“中国总经销：上海锦天服饰有限公司，地址：上海市延安西路2299号世贸商场6F51号，电话：021-62365289／62365883，传真：021-62365883”等字样。上述店铺赠送的宣传册上印有“VICTORIA''''SSECRET”、“维多利亚秘密”、“VS”、“维多利亚的秘密中国区特许总经销上海锦天服饰有限公司地址：上海延安西路2299号世贸商城6F50室电话：86-021-62365289传真：86-021-62365883邮箱：TENGSHENGVS2008@126．com”等内容。
2011年12月至2012年5月24日，原告维多利亚的秘密公司发现火爆服装招商网（www．3188．tv）、中国时尚品牌网（http：／／brand．chinasspp．com）和中国品牌服装网（http：m．china-ef.com）等网站网页上载有“上海锦天服饰有限公司是美国顶级内衣品牌维多利亚秘密和美国最畅销休闲品牌OLDNAVY唯一指定总经销商……”、“联系方式：所属公司：上海锦天服饰有限公司手机：13651847356滕经理电话：021-62365289／62365883传真：021-62365883地址：上海市延安西路2299号世贸商城6F53号”等内容，上述网站还载有维多利亚服装产品的图片等，上述图片下方配有“招商厂家：上海锦天服饰有限公司”等文字内容。
被告锦天公司曾与案外人余艳琼、崔亚峰、威海佳沃贸易有限公司签订过《“维多利亚秘密”品牌终端销售合同》，该合同的主要内容包括：“甲方（被告）授权乙方（案外人）为……地区终端销售商。负责维多利亚秘密品牌内衣系列产品在该地区以专柜的方式进行销售和推广……”、“甲方以产品全国统一零售价的3．5折向乙方供货”、“B类店（即专柜或店中店）不少于四个维多利亚秘密形象展柜，维多利亚秘密系列产品款式不得低于50个，要求店铺内显著位置张贴维多利亚秘密主体形象画。可以与其他同类型品牌共同经营”、“乙方在签订协议书生效之日起，全年进货额达……万元，甲方保证足额供货”、“甲方义务：授权乙方终端销售维多利亚秘密品牌体系的货品”、“乙方义务：乙方签订终端销售合同后，必须在合同签订之日起……日内向甲方支付信誉保证金……”。
2013年2月14日，原告维多利亚的秘密公司、VSSLLC公司和LBI公司共同发表声明称：1．该三家公司从未通过AFB公司向锦天公司或宁波亿泰公司出售或提供“维多利亚的秘密”商标的任何产品，也从未授权AFB公司作为中间人。2．该三家公司不知道AFB公司是否与锦天公司或宁波亿泰公司有任何合同或销售关系。3．该三家公司从未与锦天公司或宁波亿泰公司签订过任何协议，也没有给予锦天公司或宁波亿泰公司建立过任何合同关系。4．VSSLLC公司与AFB公司签订了一份《库存出售协议》，该协议从2007年1月1日起生效，授权AFB公司在包括中国在内的多个地区出售某些标记为缺货的库存。根据上述协议，AFB公司仅可向有实体店铺的零售商或获得了VSSLLC公司书面同意的批发商出售产品。此外，上述批发商仅可将所购买的产品出售给也已经事先获得了VSSLLC公司书面同意且拥有实体店铺的零售商。除了上述方式，批发商不得以其他任何方式出售这些产品。同时，该协议还指明VSSLLC公司从未发出任何授权，也未指定AFB公司或其子公司、顾客或AFB产品的购买者作为代理人代表自己。AFB公司也承诺，在上述购买者签署“非代理人声明”之前，不得向上述购买者出售任何产品。
另查明：1．2007年9月10日，LBI公司品牌保护总监DeanBrocious出具的确认函称“LBI公司很高兴确认AFB公司被选中来协助销售维多利亚秘密商店当前质量第一的多余库存，并且通过该公司向上海锦天服饰有限公司提供商品在中国销售，大部分衣物标有世界著名的维多利亚的秘密商标和INTIMISSIMI品牌。AFB公司经LBI公司批准(非目录或因特网)向传统的零售商提供商品，在被批准的国家内销售(除美国、加拿大)。LBI公司将在有库存以及AFB公司是否遵守合同的基础上向AFB公司继续提供额外的库存，AFB公司的买家们必须遵守相同的条件和规则……”；2．2007年8月22日，AFB公司首席执行官MohamedA．Barry出具授权书称“……AFB公司已由LimitedBrands授权，将这些商品供应常规的零售商(非产品目录或互联网销售)。AFB公司已经选定上海锦天时尚有限公司，地址为中国上海市打浦桥路1号，邮编：200023，在中国独家处理进口和分销该商品事务。”；3．2007年9月1日，被告委托案外人宁波亿泰公司代理进口美国“维多利亚秘密”品牌内衣服饰，数量：810000件(文胸，内裤，睡衣)，价格条款：FOBOHIO，USA，总金额；USD6000000；4．2007年9月，案外人宁波亿泰公司通过中国工商银行宁波分行和中国建设银行宁波支行住房城市建设支行开出了两份信用证，一笔金额约为310万美元和另一笔金额为200万美元，信用证号分别为LC83028010002528和LC333010701666，受益人为LBI公司，上述信用证已于2007年10月和11月承兑完毕。5．2007年9月，宁波亿泰公司从LBI公司处进口价值约510万美元的内衣商品并获得相关财务凭证，其中LBI公司出具的商业发票上有落款为“Mr．JohnTalamo／VPLimitedBrands,Inc.”的签名，还盖有印有原告公司名称的钢印。LBI公司出具的装箱单以及海运提单背面有“LimitedBrands,IncDeanBrocious”的签名。
法院判决
上海市第二中级人民法院一审认为：
一、被告锦天公司的行为是否构成侵害原告维多利亚的秘密公司的注册商标专用权
根据原、被告提交的证据材料，法院认定如下事实：1．被告锦天公司销售的被控侵权商品系来源于原告维多利亚的秘密公司的母公司LBI公司。2．被告不存在以特许加盟形式授权他人销售维多利亚的秘密品牌内衣商品的行为，被告与案外人之间的品牌终端销售合同并没有关于商标等知识产权经营资源授权的约定，也没有约定加盟费等特许经营费用，因此被告与上述零售商之间仍属于购销关系。
据此，法院认为，被告锦天公司从原告维多利亚的秘密公司的母公司LBI公司处购进维多利亚的秘密品牌正牌内衣商品后，以批发销售的方式向多家零售商销售商品的行为确实有违其与LBI公司“转售只能（非目录或因特网）传统零售”的约定，但被告销售的商品是从LBI公司处购买并通过正规渠道进口的正牌商品，而非假冒商品，被告在销售商品的过程中在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认。因此，在本案中，被告向零售商销售被控侵权商品的行为不构成侵害原告的注册商标专用权。
二、被告锦天公司的行为是否构成不正当竞争
法院认为，原告维多利亚的秘密公司在中国境内并没有实体经营活动，且其提交的证据也不足以证明其主体的字号已经具有一定的知名度，为相关公众的知悉，因此，原告的企业字号尚不属于我国反不正当竞争法保护的企业名称，且被告锦天公司销售的商品也非假冒商品，因此，被告的行为不构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。但是，根据《反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。在本案中，被告没有证据证明自己确实是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，事实上，被告仅是从原告母公司LBI公司处购进了库存产品在国内销售，被告的这种宣称会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而获取不正当的竞争优势，也会对原告今后在中国境内的商业活动产生影响，致使原告的利益受到损害。因此，被告存在虚构事实以引人误解的主观恶意，实施了虚假宣传的客观行为，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
案件评析
本案涉及两种不正当行为的判断，一是擅自使用他人企业名称，二是虚假宣传。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的商号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。判断是否是企业名称是判断是否是擅自使用他人企业名称不正当竞争行为的前提，而判断是否是企业名称的前提是知名度。本案法院在审理过程中认为，原告提交的证据不足以证明自己的字号具有一定的知名度，因此不构成“擅自使用他人企业名称”的不正当竞争行为。
关于虚假宣传，随着网络和广告文化的盛行，攀附他人商誉的行为越来越多，虚假宣传不仅成为反法修订的重点，也是实务中的焦点。“虚假宣传”要旨在经营者借助某种传播媒介对自己的产品进行与实际情况不符的宣传，主要的行为有以歪曲事实、捏造虚构事实或其他误导性的方式进行不符合诚实信用原则的宣传。旧《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”新《反不正当竞争法》第八条将“欺骗、误导消费者”是在条文中确定为虚假宣传的法定后果，为有效地禁止虚假宣传，法律不要求消费者实际上当受骗，只要商业宣传有使人产生误解的可能就足够了。本案适用的是旧法，被告从原告母公司LBI公司处购进了库存产品在国内销售，销售活动中主打的宣传内容是自己是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，但是被告却没有证据证明，因此这一宣传与实际不符。被告通过合法途径获得产品的行为虽然不构成商标侵权，但是对产品的虚假宣传会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，进而会对产品来源及市场主体来源产生错误的认识。被告可以根据公众误认扩大自身产品的影响力，获取不正当竞争优势。尽管原告在争议发生时还未在中国境内有产生一定影响力的商业活动，但被告虚假宣传的行为会对原告今后在中国境内发展的可能产生不良影响，损害原告利益，构成不正当竞争。
案件来源
维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司诉上海锦天服饰有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一审案[《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第12期（总第206期）]
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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