题 记
为什么废除死刑是现代社会文明的表现？我想这是个重要的问题，而我们很少认真严肃地探讨过。
2016年伊始，陕西省发生了一起命案。陕西原救援支队队长聂李强在某小区等人时，遇到两名正在回家的女孩（其中一名14岁，另一名16岁，两人是一对姐妹），遂起性侵的歹念。
聂李强使用榔头击打两个女孩的头部，且对一名还在挣扎的女孩实施猥亵后逃离现场。事后，两姐妹被送往医院抢救。姐姐抢救无效死亡，妹妹重伤二级。
案发后，聂李强投案自首。一审法院西安中级人民法院认为，李强打死一人，重伤一人，投案自首不足以轻判，而且对于受害人的赔偿没有到位，加之聂李强释放5年内有过强奸罪前科，构成累犯，判处聂李强死刑。
聂李强不服一审判决，提起上诉。2018年1月20日，二审法院陕西省高院以被告人赔偿90万为由撤销原审判决，以故意杀人罪判处聂李强死刑，缓期两年执行，且对其限制减刑。
判决一出，舆论炸开了锅，笔者归纳与点评如下：
1、从死刑到死缓，意味着什么？
有人认为，本案适用死缓处罚太轻，对犯罪的震慑力远不及死刑。
评析：死刑立即执行与死刑缓期二年执行，虽然都是死刑，但其执行效果相去甚远：死刑立即执行在报请最高人民法院核准后即可执行，这意味着聂李强真的被处死；死刑缓期二年执行在两年考验期内如果没有故意犯罪，即可减为无期徒刑，这意味着李强不会死。
死刑与死缓虽一字之差，却是生死之别。
2、赔偿了90万就可以免死？
有人认为，本案的受害人为两个未成年的姐妹，一死一重伤，情节极其恶劣。虽然在二审期间赔偿了90万元，但未取得被害人家属的谅解，不应从轻处罚。
评析：根据高院量刑指导意见的规定，积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下。也就是说，在积极赔偿的情况下即便没有取得谅解，依然可以减刑。
在司法实践中，不乏在一审判决结束后二审期间通过极赔偿获得从轻处罚的案例。事实上，某些律师甚至会建议如果在一审因为赔偿数额无法达成谅解时，可以先等一审判决后再作取舍：如果一审判决与预期相差不大，则不再上诉也不赔偿；如果一审判决与预期相差较大，则提起上诉并在二审期间积极赔偿甚至通过积极赔偿取得对方谅解，由此获得二审的轻判。
由于二审改判会对一审案件审理的改判率有所影响并考虑到被告人的认罪态度，二审法院在对待此类情况时会相对谨慎，但仍然改判的不在少数。
根据我国《刑事诉讼法》的规定，二审改判有三种情形，分别是：
（一）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
（二）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;
（三）也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
从法律条文的含义上看，二审法院只有在原审判决出现事实认定或者法律适用错误、量刑不当时方可改判。
对于二审出现新情况的情形，司法实践常以第二款即“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的”中的量刑不当为由改判（以案号为(2014)苏刑一终第00170号的案件为例）。问题在于，在本案中，原审判决并无不当，只不过是因为二审时出现了新情况而已。
唯一合理的解释是，该项中的量刑不当不需与原判挂钩，仅需要“量刑不当”即可。所以，在出现新情况继续维持一审判决将导致量刑不当时，二审法院可以改判。
3、有前科的人能否适用死缓？
有人认为，本案的被告人聂李强5年内强奸罪前科，构成累犯。说明此人犯罪后不知悔改，主观恶性极大，应从重处罚。否则，无论是对社会公众或是对法律都难以交代。
根据我国《刑法》第65条的规定，“对累犯应当从重处罚”，即采取必须从重处罚的原则。此外，根据最高人民法院《关于常见犯罪量刑的指导意见》，对于累犯应该根据案件相关情况，增加基准刑的10%一40%，一般不少于3个月。
问题在于，所有的从重与从轻情节的适用都是在基准刑的基础之上进行裁量的，本案的基准刑是什么，我们不得而知，但可以有两种猜测：一种是认为本案的基准刑罚是死缓或者无期徒刑，另一种则可认为是死刑立即执行。
然而，无论本案的基准刑以上哪种，都无法得出有前科就不能适用死缓的结论。因为本案除了累犯这一个从重情节，尚有自首从轻或者减轻处罚的情节，这些都在法官的自由裁量权范围之内，因而难以确定。
即便本案只有累犯而无自首情节，在基准刑为死缓的情况下，就能根据累犯“增加基准刑的10%一40%”这个前提必须判处死刑吗？恐怕不是，从死缓到死刑是一个难以量化的过程，还是得诉诸法官的自由裁量权。
事实上，在司法实践中，许多刑事法官的思维都不是根据量刑指导意见得出判决结果的，而是心中先有了判决结果然后去寻找判决的依据。
4、本案二审判决是否“恰如其分”？
有人认为，本案二审量刑畸轻，违反罪刑法定原则。
笔者认为，罪行法定原则虽然是我国刑法的基本原则，对法官的自由裁量权却无能为力。罪刑法定只是一个大致的框架，无法具体规制法官的自由裁量权。
反过来看，如果法律具体规定了何种情况应否判处死刑，完全剥夺法官的自由裁量权，反而不利于复杂情况的适当处理。比如，同样是仇杀，但气死、打死、安乐死的情况都有不同，不可能一概而论。
我国尚未废除死刑，故意杀人罪是可以适用死刑的46个罪名之一。问题在于，虽然我国保留了故意杀人罪的死刑，但并非只要构成故意杀人罪即可适用死刑。根据案件的情节不同，故意杀人罪判处从三年以下有期徒刑到死刑立即执行都是可能的。
根据我国法律的规定，只有在情节极其恶略的情况下方可适用死刑。何为情节特别恶劣，既可以付诸法官自由裁量权，也可以通过类似案例进行规制。
实际上，虽然我国死刑的适用问题引起了一些国际人权主义者的担忧，但其适用的严格程度仍然可能超出一般人的预期。
以广州市近年的死刑判决为例，笔者曾统计过298份故意杀人罪的刑事判决，仅有58件适用了死刑；114件为死缓；29件十年以上有期徒刑；19件三到十年有期徒刑；5件三年以下有期徒刑......死刑（立即执行）判决率只有19.5％。在阅读文书的过程中，笔者发现，连砍十多刀的恶意杀人事件也并不一定会判处死刑。
由此可见，本案二审判决死缓，虽然超出了很多公众甚至是法律人的预期，但仍然难以找到明确依据断定二审法院量刑畸轻。
在本案的讨论过程中，有人从司法独立的角度维护二审判决，此点虽有争议但基本能达成共识；有人则从文明社会的角度出发维护二审法院的“免死判决”，此点则引起了巨大的争议，一个问题呼之欲出：
杀人不偿命就是你们所说的文明？
“杀人不偿命”问题的本质其实是死刑的废除问题，这个问题争论已久。基于对死刑的态度，目前可以分为主张废除死刑的一派（废死派）以及主张保留死刑的一派（保死派）。
废死派认为，废除死刑是文明的表现，当其表达意见的方式往往是“我觉得......”。只有立场而无论证，难怪人们会发出这样的疑问：为什么废除死刑就是文明的表现？
这个问题，不仅仅是历史的、哲学与逻辑的，更是一种时代的价值判断。
1、历史的维度
从历史发展的角度来看，死刑的适用越来越少，程序越来越严格的确是个明显的现象。在原始社会，处死一个人可能只需要首领的口号或者简单投票。在那个年代，对于严重侵犯部落秩序的人，讨论的不是应不应该处死，而是“生煎还是活剥”的问题。
到了封建社会，死刑虽然经常被滥用，但科处死刑的程序越来越复杂。一方面，在西方确立了司法与行政互相分立的原则，通过司法程序才能剥夺一个人的生命。随后，检察机关的出现使得司法权（大司法）分立为检察权与审判权，科刑程序越发复杂。而在中国，行政与司法虽未彻底分离，但在慎刑思想的指导下，中央制定了严格的死刑复核程序。
当然，尽管有以上的程序限制，封建时期的死刑适用依旧泛滥：中国有以“诛九族”为代表的连坐制度，而西方早在罗马共和国时期便有“十抽一法”，如果全队临阵脱逃，则全队排立，将第十人处死，而不管其犯罪情节如何。
死刑被进一步限制，是在西方资产阶级革命以后。自人权理论逐渐成为西方法学的主流思想以来，越来越多的国家废除了死刑。早在1987年，在法律上宣布废除死刑及事实上不再使用死刑的国家已经有85个，时至今日，这个数字还在不断增加。
从历史的维度看，死刑的废止与限制的确是个趋势。
2、哲学与逻辑的维度
西方进入资产阶级革命以来，开始系统地思考死刑问题。第一个系统地论述废除死刑的人是被誉为“刑法之父”的贝卡利亚。贝氏认为，“死刑不可能成为一种权利，因此也不是一种权利”。根据社会契约的观点，国家权利来自于个人，既然死刑不是个人的权利，国家自然无权使用死刑。
贝卡利亚的观点引起欧洲学界的极大反响，康德、黑格尔等人都批评了贝卡利亚。首先，死刑未必不可能是一种权利，人有杀死自己的权利。此外，康德还从他罪名的“一个人的法则，他愿意它成为所有人的法则”的逻辑出发认为，人为了避免被别人杀死，以国家可以杀死自己为代价换取国家对杀人者的惩罚，未必不符合理性。即，死刑作为一个人的法则，这个人愿意它作为所有人的法则：国家可以适用死刑。
近现代以来，废死派认为，死刑与人权保障互相矛盾。但问题在于，人权理论的先驱洛克和卢梭都对死刑持肯定的态度。卢梭称，“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当做公民，不如说是把他当做敌人”。这句话可以理解为，死刑可以理解为保障公民人权的方法，两者之间并不矛盾。
当然，如果我们承认所有人都有人权，卢梭这种区分“敌人与公民”的做法似乎又剥夺罪犯基本人权的嫌疑，因此遭到人权学者的反驳。
从哲学与逻辑来看，两派谁也说服不了谁。
3、功利与价值的维度
从功利的角度出发，贝卡利亚认为死刑本身并不能有效地阻碍人们新的犯罪，从而否定死刑的价值。贝卡利亚同时认为，既然刑罚是一种不得不为之的恶，而死刑并不能有效遏制新的犯罪，自然就失去了存在的理由。
当代的废死派从功利的角度出发认为，目前没有任何证据证明死刑可以减少犯罪的发生，故此不应该继续保留死刑。保死派则认为，从人性的普遍特点来看，死刑可以有效震慑犯罪，这是个不证自明的道理。正是这种“不证自明”，又遭到了废死派的强烈攻击。废死派继续指出，终身监禁等措施与死刑相比，有过之而无不及。
但不管怎么说，死刑有极大威慑力的观点仍未多数人所承受，故从功利的角度看，中国人大多数支持死刑的保留。既然立法是一个民主的过程，而民主的本质是多数服从少数，我国保留死刑也是顺理成章的事情。
从价值判断的角度来看，虽然大多数人都坚持“杀人偿命”是天理所在，但也有越来越多的人认为，死刑其实是一种极度残忍的惩罚手段。虽然被判处死刑的人也非常残忍，但只是他的选择，如果我们对残忍的人使用了残忍的手段，意味着我们也变成了一个残忍的人。人类若要变成一个自己所宣称的有道德的人，便应从停止屠杀同类开始，无论这种屠杀是基于正当的理由还是不当的理由。
笔者认为，“杀人不偿命就是文明”，在某种假设之下是成立的。每个人的人生观与价值观都有某种基本的假设，譬如唯物的假设、唯心的假设、宗教信仰的假设，无所谓对错。
问题在于，一种立场要成为一种社会普遍承认的意识形态，必须考虑现实社会的条件。狗肉能不能吃的问题，在不同的社会历史条件下会有不同的回答。同样，是否要保留死刑，不同的国家与民族也会有不同的表达。
笔者的观点是，死刑作为一种不文明的惩罚方式，自应废除。但是，如果这个社会的大部分人认为，对于那些极其恶劣的犯罪，只有死刑才代表恰如其分的正义，笔者也会遵守这样的法律。毕竟在一个民主的社会，每个人都可以发表自己的观点，但最终还是必须通过民主的方式达成共识。
如果死刑最终被认定为是错误的，我会将此理解为民主社会不得不容忍的恶。鱼和熊掌不可兼得，民主与“多数人的暴力”在某种程度上也是无法兼容的。既然如此，唯有一面呼吁废除死刑，一面维护合法的死刑判决。
苏哥拉底因不信仰雅典的神祗、倡导言论自由和腐化青年被雅典民众判处死刑时，其亲友和弟子都劝他逃往国外，皆被苏格拉底拒绝。苏格拉底说，雅典是以法律之名将我处死的，我必须准守。只有每个人都豪无例外地准守法律，法治才有希望。
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