近年来，不法分子通过窃取银行卡信息制造伪卡进而窃取银行卡内资金的不法行为时有发生。不法分子盗取或盗刷持卡人的银行卡，必须具备两个条件，一是窃得持卡人银行卡卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是ATM机及银行提供的安全防护系统不能识别伪卡。那么当发生伪卡交易时，发卡银行与储户本人对于持卡人的储蓄损失应如何分担责任呢？
【从两个类似案例引入】
案例一：
原告周某于2010年11月，在被告农行丽水开发区支行开立银行卡一张。2015年2月2日，原告周某到丽水市 “央城名都大酒店”前台付房费时，胡某利用事先放置在前台台灯灯罩内的针孔摄像机和黑色刷卡器，将窃取的原告周某所使用的“中国农业银行卡”信息提供给他人。2015年2月12日，原告周某的上述银行卡发生了118200元的交易。最终一审法院与二审法院均认定原告不存在过错，而银行因未能对伪卡进行有效识别，导致周某的账户资金受到不法侵害，构成违约依法应承担相应的违约责任。[1]
案例二：
原告苏某于2005年9月，在农行中山湖中支行开立活期银行账户并设置密码。2011年8月12日16时58分，涉案银行账户在广西某农行支行连续转账7笔共64 546元到他人账户，经查询该7笔交易是凭银行卡和密码通过消费方式支出；同日涉案银行账户又在农行马山县支行营业室的ATM机被连续支取现金10笔合计2万元。同日17时30分左右，苏某持涉案银行卡来到农行中山湖中支行处报案，后者确认苏某所持系真实的银行卡后办理了账户冻结。因经协商未果，苏某将农行中山湖中支行诉至法院，请求判令赔偿其84 836元款项及相应利息。经查，苏某曾多次将涉案银行卡交给其经营的工厂财会马某使用，在农行ATM机（存）取款。最终法院判决苏某与银行根据双方过错程度各自承担50%的责任。[2]
【案例争议焦点归纳】
通过对比上述两个案件，发现两者案情比较相似，即均疑似发生了伪卡异地遭盗刷的情形，归纳两个案件争议焦点均为：
1、案件涉及银行卡刑事犯罪，是否影响储蓄存款合同纠纷案件的审理，即是否应适用“先刑后民”的问题。
2、案件中原告卡内余额减少是否发生了伪卡交易及相关的证明责任分担问题。
3、原、被告双方对讼争存款被盗取是否存在过错以及过错程度问题。
【案件分析】
争议焦点一：该两案件是否应适用“先刑后民”。
根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》关于“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”的批复内容，刑事案件是否侦破，并不必然影响民事案件先于刑事案件进行处理。两个案件中，虽然两原告诉请被告银行承担责任与犯罪分子伪造银行储蓄卡的行为有一定的牵连性，但两原告请求两被告支付卡内款项的依据是储蓄存款合同法律关系，这与犯罪分子伪造银行储蓄卡、盗取卡内资金的行为不属于同一法律关系，犯罪案件的审理结果并非本案审理的前提，储蓄存款合同纠纷可以独立于犯罪案件进行审理，而被告银行可以在赔偿后，另行向直接责任人追讨。故此，刑事案件的侦破情况不影响储蓄存款合同纠纷案件的审理。
争议焦点二：案件中两原告卡内余额减少是否发生了伪卡交易？
案例一中， 可以确认2015年2月2日，原告周某的中国农业银行卡信息曾被犯罪分子非法复制并提供给了他人。并且2015年2月12日原告的农业银行卡被他人以转账形式在江西省萍乡市转走118200元时，原告却住在杭州某酒店。结合（2015）丽莲刑初字第731号刑事判决书关于“2015年2月12日，被害人周某的上述银行卡被窃走人民币118200元”的认定，对2015年2月12日发生在江西萍乡的取款行为系伪卡取款交易能够予以确认。
案例二中，涉案17笔交易的最早一笔交易的开始时间及地点是2011年8月12日16时58分10秒及广西马山县，最后一笔交易的结束时间及地点是同日17时19分36秒及广西马山县，而原告苏某持涉案银行卡向农行中山湖中支行报案的时间及地点是同日17时30分左右在广东省中山市，且农行中山湖中支行当场确认苏某所持系真实的涉案银行卡。在现有的科学技术条件下，涉案银行卡不可能在如此短的时间之内，在广西马山县和广东省中山市之间转递，故可以认定涉案17笔交易均属于伪卡交易。
争议焦点三：原、被告双方对讼争存款被盗取是否存在过错以及过错程度。
首先，两案例中银行均主张只要输入密码正确即视为持卡人取款的抗辩，此抗辩应不能成立。银行以《中国农业银行金穗银行卡章程》等中“凡密码相符的金穗银行卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易”的约定进行抗辩，主张其不应承担责任。但事实上，该条款的约定并不能成为两被告免责的理由：
第一，该条款是被告为了重复使用而预先设定，在与原告订立合同中并未与原告进行协商，该条款应属格式条款。根据《合同法》第三十九条第一款的规定，被告应以合理方式提请对方注意并予说明，但被告没有举证证明其已适当地履行了说明义务。
第二，在自助银行和ATM机交易中，银行卡和交易密码是取款的两个必备条件，其中银行卡是先决条件，如果犯罪嫌疑人使用的是伪造的银行卡而银行的ATM机可以识别，无论犯罪嫌疑人是否知道账户密码，都不可能支取账户的存款。《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在犯罪技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，即使储户严格遵守对密码的保密义务，犯罪分子仍有可能破解和利用储户设定的密码，因此不能仅因为犯罪分子使用了正确的密码即当然地认定储户对密码的泄露存在过错。如不具体分析失密的原因，也不考虑银行有无责任即直接将所有凭密码进行的交易都视为持卡人本人所为，把所有密码泄露的风险都转嫁由储户承担，无疑加重了储户的责任，免除了银行应承担的责任，违反了诚实信用、公平合理的交易原则，因此上述条款应认定为无效条款。
第三，由于储蓄卡是储蓄机构制作提供给储户的存、取款载体，这一载体应当具有先进的防伪造功能，储蓄机构有义务使其在功能上具备高度的身份鉴识特性，有义务不断采用先进的防伪技术升级银行卡，在使用上达到惟一性、防伪性的要求，这也是储蓄机构最基本的安全保障义务和必须承担的社会责任。案涉银行卡被复制，说明银行提供的银行卡信息易被提取且银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡在ATM机上能成功刷卡取现、转账，说明该自助终端及银行的安全防护系统未能识别复制卡。银行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的持卡更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，银行应该在银行卡信息易被提取、银行卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。
综上可知，在两个案件当中，银行存在过错应当承担责任无疑。
其次，关键是判定两案件中的原告是否对于银行卡被盗刷存在一定的过错从而分担责任。依照《合同法》第六十条第二款的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行……保密等义务，银行卡及密码是储户与银行签订储蓄存款合同后，使用其存取款的权利依据，具有特定性，作为银行卡持卡人负有妥善保管好涉案银行卡和密码，防止涉案银行卡的密码、其他相关信息被泄露的义务。
案例一中，虽然储户所设置的密码具有私密性，通常情况下并不会为他人所知晓，但实践表明犯罪分子通过安装读卡器和针孔摄像头等方式窃取银行卡密码，继而盗取银行账户资金的案件时有发生，在尚无证据证明原告对密码泄露存在过错的情况下，被告抗辩密码“除非本人泄密，他人不得知晓”的推论不能成立。案涉银行卡密码系不法分子通过针孔摄像机盗取，对此被周某作为普通的储户显然无法预见，故依据现有证据无法认定被周某对于案涉银行卡密码的泄露存在过错或违约，故在案例一中法院并未判决原告周某需要承担责任，而是判决银行承担全部责任。
案例二中，经查原告苏某曾多次将涉案银行卡交于他人马某使用。银行卡属于公民高度私密性的物品，不能随便借于他人使用，持卡人负有妥善保管银行卡及密码并防止密码泄露或者被他人盗取的义务，本案中苏某数次将涉案银行卡及密码交与他人使用的行为，极易使其他不特定的人掌握涉案银行卡密码，极大地加大了银行卡密码泄露的机会，足以证明苏某没有尽到妥善保管密码的义务，因此法院亦判决苏某亦应按其过错程度承担相应的过错责任，最终是认定银行与原告某各承担50%的责任。
综上可以看出，法院在判决此类伪卡交易责任分担时，通常是从银行与持卡人是否存在过错以及过错程度切入，根据双方过错情况大体分为三种判决思路：一是持卡人存在明显过错，如自己向犯罪行为人泄露密码，导致卡内钱款通过网银转账被盗刷，理应自己承担全部责任而发卡行不承担责任；二是仅银行存在过错时，持卡人不承担责任而由发卡行承担全部责任，如本文中的案例一；三是持卡人与银行均存在过错时，由持卡人和发卡行分担责任，如本文中的案例二。由上可见，一般情况下在银行卡异地遭伪卡盗刷纠纷中，只要持卡人不是存在明显过错时，发卡银行均需承担部分甚至全部的赔偿责任。而持卡人发现存款被盗取或盗刷后，应及时穷尽手段采取措施减小损失：比如立即向发卡行申请挂失该卡，并向公安机关报案，及时证实非持卡人本人或持卡人授权他人取款或转账，而系存款被盗取或盗刷，从而减少损失。（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）
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