
池伟宏按：德国破产法在世界破产立法中以精细严谨著称，德国破产法在法官职权和当事人利益保护之间保持平衡，防止法官过度干预破产事务的同时加强当事人意思自治规则，全方位完善破产程序启动前的财产保全制度，包括赋予破产法院采取聘用临时破产管理人、组建临时债权人委员会、发布一般处分禁令、强制执行禁令、发布临时通信禁令和禁止变价担保物或取回标的物等广泛措施。特别是2012年的德国《企业重整进一步促进法》，引入了临时自我管理(vorläufige Eigenverwaltung)和特殊的保护伞程序(schutzschirmverfahren)，进一步填补了法律程序上的衔接空白，其立法技术之精细令人叹为观止。作者中国政法大学民商经济法学院葛平亮副教授，德国汉堡大学法学博士，专攻德国破产法、公司法和商法，其对德国破产法的介绍，对我国破产法借鉴完善破产程序启动前的破产保护伞程序尤显可贵。
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从破产申请到法院裁定启动破产程序，往往需要耗费一段时间。在破产启动程序阶段，重整无望的债务人有破罐子破摔的倾向，不积极管理财产；消息灵通的债权人则为避免进入破产程序后按比例清偿而先下手为强，要求债务人清偿或申请法院强制执行。诚然，我国破产法上的破产撤销和破产无效制度，可以纠正债务人在破产申请前的一些行为，但是其适用条件严苛且适用范围有限往往不一定能奏效。如何有效地保护从破产申请到程序启动这一阶段的债务人财产，使其远离债务人的恣意和债权人的抢夺，是我国破产法亟需解决的问题（池伟宏/许国庆：《破产“保护伞”程序》）。
从比较法的视域看，美国实行破产申请主义，辅以“自动冻结(automatic stay)”制度，在一定程度上杜绝了破产申请审查期间的产生和债权人的个别执行。德国实行破产受理主义，破产程序在法院作出启动裁定(Eröffnungsbeschluss)后开始，此与中国颇为类似。与中国显著不同的是，德国《破产法(Insolvenzordnung)》规定了破产申请审查期间的债务人财产保全制度，其中包括临时破产管理人制度、一般处分禁止令、强制执行禁止令和临时债权人委员会等，以防止债务人财产在破产程序启动前发生不利于债权人之变动。在破产程序启动前即对债务人的财产采取保护措施，原因在于陷入破产困境具备破产原因的债务人，其财产利益归于全体债权人，此时不能优待个别债权人，且应以实现债权人利益最大化为目标管理债务人财产。相比于中国，德国已经规定了完备的破产程序启动期间债务人财产保全制度，对德国破产制度的介绍和研究，有助于我国破产法制度的完善。
一、德国破产程序启动前的财产保全制度概述
德国破产法奉行当事人申请主义(Antragsprinzip)，在当事人提出合法申请，债务人有产可破且具备破产原因时，破产法院可以裁定启动破产程序。在破产申请到破产启动裁定做出前，即在破产启动程序(Insolvenzeröffnungsverfahren)期间，根据德国《破产法》第21条第1款的规定，破产法院应当采取一切必要措施，防止产生任何有损债权人利益的债务人财产变动。这一规则的基本理念在于，在债务人具备破产原因时，破产规则实质上获得适用。首先，债权人平等原则(par condicio creditorum)取代债权人“互相争斗(bellum omnium contra omnes)”之格局，任何债权人都不得在破产申请后获得任何有损其他债权人的特殊权利或者清偿[1]。其次，为了最大化地实现债权人利益，也有必要采取措施防止债务人或第三人侵害用于担保全体债权人债权的债务人责任财产。基于债权人平等和债权人利益最大化这两个基本理念，德国破产法规定了全面的财产保全措施，只要有必要，法院甚至也可以阻止取回权人行使其权利。例如在实质上属于清算的债务人转让型重整情形下，有必要在破产程序启动前，继续维持债务人财产现状，以防止债务人企业整体转让前的价值减损。
破产法院在作出财产保全措施前，应首要审查破产申请的合法性，不合法的破产申请将被法院驳回。法院作出的保全措施应是必要的、急迫的，且符合比例原则(Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)。因此，破产法院应因案施保全措施，所采取的保全措施应一方面可防止债务人责任财产减少，另一方面避免过度干预债务人经营导致经营利益减损。例如，在债务人有重整希望，特别是债务人申请自行管理(Eigenverwaltung，即美国法上的Debtor In Possession)时，法院应保持最大的谦抑性，以防保全措施影响债务人企业的正常运行。为了避免法院过度干预，法律赋予债务人享有在法院作出财产保全措施时立即提出异议的权利（德国《破产法》第21条第1款第2句）。
二、具体制度简述
德国《破产法》第21条第1款作为一般性规则，规定了财产保全措施的一般性前提要件。该条第2款则为破产法院提供了一个可选择的非封闭式保全措施目录，其中包括聘用临时破产管理人、组建临时债权人委员会、发布一般处分禁令、强制执行禁止、发布临时通信禁令和禁止变价担保物或取回标的物等。仔细观察这些保全措施，可以将它们分为两类，一类是针对债务人的措施，一类是针对债权人的措施。前者包括聘用临时破产管理人、发布一般处分禁令、发布临时通信禁令等，后者包括强制执行禁止、禁止变价担保物或取回标的物以及组建临时债权人委员会。
1. 临时破产管理人和一般处分禁令
如上所述，德国破产法分别从债务人和债权人的角度制定财产保全措施，其措施大多以禁令为主。然而，债务人在提起破产申请到破产程序启动，甚至之后的一段很长时间内，都会继续经营，全面的纯粹性禁止（如一般处分禁令）只会使债务人的经营寸步难行，而不加控制的债务人经营则很难实现债务人财产保全之目的。二者皆不可取，因而有必要引入独立、中立和专业的外部第三人，即临时破产管理人(vorläufiger Insolvenzverwalter)，监督或替代债务人经营企业。临时破产管理人可全面地事先监控债务人的经营，实属破产启动程序中最重要的保全措施[2]。
根据德国破产法第22条的规定，临时破产管理人分为两种，即强临时破产管理人(starker vorläufiger Insolvenzverwalter)和弱临时破产管理人(schwachervorläufiger Insolvenzverwalter)。强临时破产管理人的聘任总是以一般处分禁令(allgemeines Verfügungsverbot)的裁定为前提。一般处分禁令旨在保全债务人财产，故而直接产生权利变动的债务人法律行为，如让与、设定负担、解除、弃权、撤销等均属于被禁止的处分，通过银行的对外支付或转账也被禁止[3]。一般处分禁令自法院裁定时即生效，违反一般处分禁令的债务人行为绝对无效[4]，除非处分不动产时，相对方善意或债务人之债务人履行债务时善意（德国破产法第81、82条）。另外，无需债务人作为的第三人权利取得也不受一般处分禁令之影响[5]。由于一般处分禁令的强效力，德国破产法第23条要求法院必须公告一般处分禁令，特别是通知债务人、债务人之债务人和临时破产管理人，并且登记于债务人企业登记簿以及不动产登记簿。在强临时破产管理人被选任后，债务人对其财产的管理和处分权即移交给临时破产管理人。强临时破产管理人应当保全和维持债务人的财产、继续经营债务人企业以及审查债务人财产是否可以支付破产费用。此外，强临时破产管理人应继受债务人的积极诉讼和消极诉讼，法院也可以委托强临时破产管理人审查债务人是否具备破产原因以及债务人企业继续经营的前景。强临时破产管理人几乎与破产程序启动后的破产管理人一样，取代了债务人的地位，鉴于责任法上的风险和比例原则的要求，强临时破产管理人的选任属于例外情形。例如在债务人申请自行管理或特殊的“保护伞程序(Schutzschirmverfahren)”时，不得裁定一般处分禁令，进而不得选任强临时破产管理人。
因一般处分禁令的内容法定，强临时破产管理人的权力内容也相应法定；与之不同的是，弱临时破产管理人不享有处分债务人财产的权力，其如同法院派遣的“观察员” [6]，监督债务人，他们的权力范围则由法院确定。现实中，常见的情形是享有一般性同意保留权的临时破产管理人，其一方面可以全面地监督债务人的经营，另一方面可以免于承担因直接经营企业而可能产生的责任。债务人违反临时破产管理人的同意（事前许可或事后追认）作出的处分行为如同违反一般处分禁令的行为一样，绝对无效。一般性同意保留不适用于负担行为，由此债务人承担的新债务可作为破产债权登记或依破产撤销规则被撤销[7]。除一般性同意保留外，法院还可以视案件限制同意保留之适用情形，甚至可以聘用无同意保留权的弱临时破产管理人，唯后者权力有限，保全债务人财产效果不明显，因而不常见于破产实务[8]。
2. 临时债权人委员会
企业陷入困境后，需要及时作出各种措施，以进行自我拯救。早在破产程序启动前，企业就往往已作出一些对于后续破产程序有重大影响的决定，特别是准备重整计划或实施一些重整措施。重整对债权人利益影响巨大，重整的成功系于债权人的表决，因而有必要让债权人提前参与到重整的准备之中[9]。基于此，德国立法者在2011年12月7日颁布、2012年3月1日生效的《企业重整进一步促进法(Gesetzzur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen)》中，首次引入临时债权人委员会制度(vorläufiger Gläubigerausschuss)。
组建临时债权人委员会的目的是使债权人尽早参与企业的重整，因而其主要适用于能够挽救企业、维持企业经营和保留工作岗位的情形[10]。对于没有救助希望，特别是已经停止经营的企业，法院不得组建临时债权人委员会。对于有救助希望的企业，临时债权人委员会也并非完全必要。若组建临时债权人委员会违反比例原则，侵害债务人利益，则不得组建。另外，法律还规定了三种不同的组建临时债权人委员会的情形，按照义务强度可分为“初始义务委员会(originärer Pflichtausschuss)”、“派生义务委员会(derivativer Pflichtausschuss)”和“任意委员会(fakultativer Ausschuss)”[11]。“初始义务委员会(originärer Pflichtausschuss)”是指破产法院必须组建的临时债权人委员会。根据德国《破产法》第22a条第1款的规定，在满足下列三个条件中两个条件时，法院必须组建临时债权人委员会：1）在扣除资产方所列的商法典第268条第3款的亏缺数额(Fehlbetrag)[12]后，资产负债表的总计金额至少为600万欧；2）在结算日前的12个月之内，销售收入至少为1200万欧元；3）年平均至少有50个雇员。“派生义务委员会”是法院按照当事人的申请，应当组建的临时债权人委员会。根据德国《破产法》第22a条第2款的规定，债务人、临时破产管理人或债权人提出组建临时债权人委员会并提交成员名单的，法院应当组建。对于其他情形，法院可以在其裁量的范围内组建临时债权人委员会[13]，此即“任意委员会”。临时债权人委员会是债权人利益的代表机构，按照法律的规定，其主要功能包括参与（临时）破产管理人的选任、债务人自行管理的裁定和（临时）监管人(Sachverwalter)的选任等。
3. 强制执行禁令和变价或取回禁令
根据德国破产法第31条第2款第1句第3项的规定，德国破产法院可以在破产启动程序中暂停尚未完结的和禁止将来的对于非不动产标的的强制执行，已完成的强制执行部分不受暂停强制执行的影响。强制执行禁止制度的主要目的在于，防止个别债权人在破产启动程序中通过强制执行获得清偿或获得特别权利，以及防止变卖对债务人继续营业而言重要的财产。此处的强制执行禁止只限于非不动产标的，包括不动产之外的动产、债权和其他财产权利[14]。当然，这一规定并非意味着债权人可以毫无阻碍地对债务人的不动产申请强制执行，临时破产管理人仍然有权利依据德国《强制拍卖和强制管理法(Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung)》第30d条第4款的规定，申请暂停行使对债务人不动产的强制执行。如此分权的原因仅在于，立法者希望借此减轻破产法院的负担[15]。强制执行的禁止也包括对担保债权人强制执行担保物的禁止，以防债务人财产被过早分割而导致不能继续经营。另外，对于在破产程序中享有取回权的权利人，其在破产程序启动阶段的取回也可以被禁止[16]。
4. 临时通信禁令和其他财产保全措施
除上文介绍的几种保全措施外，德国破产法还明文规定了临时通信禁令和禁止变价担保物或取回标的物。一般而言，法院仅当在债务人的行为实质侵害破产财产，且保全破产财产的利益优先于债务人的个人隐私保护时，才可以采取临时通信禁令[17]。换言之，通信禁令仅用于查清债务人财产和防止债务人财产减少。通信禁令可以适用于自然人以外的法人，也可以适用于普通程序之外的保护伞程序和消费者破产程序。此处的通信不限于普通的信件，还包括包裹、电报、传真和电子邮件等，但不包括电话监控。
除上述财产保全措施外，法院还以作出其他财产保全措施，诸如冻结银行账户、查封财产、检查工厂、扣押公司文件等强制措施。另外，必要情形下，法院还可以拘传债务人，并在问讯后交由羁押。债务人不是自然人的，可以拘传和羁押其机关代表人。
三、特殊的保护伞程序
早在德国1999年《破产法》生效之前，德国法学界和实务界已有关于法庭外重整的建议[18]和尝试，然而总是因为股东反对或向少数派的屈服而流产[19]。
1999年德国新《破产法》生效后，仅仅规定了破产程序启动后的重整，其以破产管理人管理为核心标志。尽管第270条以下规定了债务人自行管理模式，但是因为启动条件过高、债务人的信息不对称和破产法院防止滥用的谨慎态度，其在现实中应用较少[20]。另外，德国1999年《破产法》未规定适合于债务人自行管理的破产启动程序，若适用上文所述的严苛的财产保全措施，将导致破产启动程序无法有效衔接债务人自行管理程序。同时，这些严苛的财产保全措施在很大程度上严重挫伤了债务人提起破产申请的积极性。为了提高债务人的积极性，促使企业尽早进入重整程序，以及时挽救企业，德国立法者在2012年的《企业重整进一步促进法》引入了临时自我管理(vorläufige Eigenverwaltung)和特殊的保护伞程序(schutzschirmverfahren)。前者填补了法律未规定债务人自行管理破产启动程序之空白，后者则允许债务人在破产程序启动前制定重整计划，并且特定的破产法规则也可事前获得适用[21]。
德国《破产法》第270a条规定了债务人的临时自我管理，根据该条规定，债务人申请自行管理且无明显不成功的可能的，法院不得在自行管理启动程序中发布一般处分禁令，也不得裁定债务人的所有处分行为需要临时破产管理人的同意。法律进一步规定，在此情形下，不再聘用临时破产管理人，而是聘用主要具有监管职能的临时监管人。因而，债务人在启动程序中继续享有几乎与之前不变的对债务人财产的管理权和处分权[22]。
德国破产法在新引入的第270b条规定了保护伞程序，该保护伞程序赋予了债务人在破产程序——债务人自行管理程序——启动前进行重整的权利，其本身构成一个独立的重整程序[23]。适用保护伞程序的条件与启动自行管理程序的条件相比，较为严格。根据第270b条第1款的规定，债务人仅当在有支付不能之危险或资不抵债时，可提出适用保护伞程序之申请，并且债务人计划的重整不得明显无希望，以上均需要由专业人士如破产律师等出具的文件证明。唯需注意，当债务人支付不能时，不得适用保护伞程序。在满足上述条件下，破产法院可以启动保护伞程序，并要求债务人最多在三个月内提交重整计划。在保护伞程序中，破产法院选任临时监管人，并可以组建临时债权人委员会，发布强制执行禁止令、临时通信禁止令以及变价或取回禁止令。若债务人建议临时监管人，除非其建议的人选明显不合适，否则法院不得拒绝。若债务人申请强制执行禁止令，法院必须发布，不得拒绝。此外，根据第270b条第3款的规定，根据债务人的申请，法院必须裁定此时与债务人交易成立的债务属于共益债务。这一新规大大地强化了债务人的地位，保护了新债权人，使企业能够迅速且低成本地获得融资，因而在很大程度上提高了重整的机会。
四、结语
进入破产状态的企业，其责任财产首要用于清偿全体债权人。为了防止债务人在陷入困境后对财产的恣意处分和漠不关心，以及个别债权人对债务人财产的掠夺，有必要在破产申请到破产受理这个阶段即启动保护债务人财产的机制。对债务人财产的保护亦应从两方面进行，一是限制债务人的恣意，二是防止个别债权人的掠夺。在此基础上，应尽可能地维持企业的正常运行，以使财产得以保值。因此，有必要引入一个外部的具有独立性、中立性和专业性的第三人监督甚至负责这一阶段的企业运行，同时辅以诸如强制执行禁止、变价担保物禁止和取回禁止等制度，防止债权人个别清偿和用于维持债务人经营的财产被瓜分，损害的债务人的财产价值，降低了债务人重整的机会。另外，每一项保全措施都应符合比例原则，以防止法院过度干预，给债务人财产带来不利影响，从而有违制度设计初衷。在相同或相似的制度背景和制度理念下，德国破产法规定的破产启动程序中的债务人保全措施和保全制度对我国破产法的完善具有重要的借鉴意义。
注释：
[1] Vallender, in Uhlenbruck InsOKomm, § 21 Rn. 1.
[2] Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, S. 272.
[3] Haarmeyer, in MünchKomm InsO, § 21 Rn. 54.
[4] BGH NJW 2006, 1286 = NZI 2006, 224; OLG Frankfurt ZIP 2013, 943.
[5] Bork, Insolvenzrecht, Mohr Siebeck 2009, Rn. 106.
[6] Bork, Insolvenzrecht, Mohr Siebeck 2009, Rn. 103.
[7] Windau, in BeckOK InsO, § 22 Rn. 68.
[8] Mönning, in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 22 Rn. 211.
[9] Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung vonUnternehmen, Drucksache 17/5712, S. 24.
[10] 同上注。
[11] Vallender, in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, § 22a Rn. 7 f..
[12] 即“非由自有资本抵偿的亏缺数额(Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag)”，参见：杜景林/卢谌 译《德国商法典》，法律出版社2010年版，第100页。
[13] BT-Drucks 17/7511 S. 46
[14] Bork, aaO, S 61.
[15] Beschl-Empfehlung des RechtsA zu § 25, BT-Drucks 12/7302
[16] Vallender, in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 28.
[17] Haarmeyer, in MünchKomm InsO, § 21 Rn. 88.
[18] 学者Eidenmüller曾建议通过设定合作义务确保法庭外重整的进行，见氏著 Unternehmenssanierung S. 264 f, 652 f, 707 f.
[19] Zipper, in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, § 270b Rn. 1.
[20] Tetzlaff, in MünchKomm InsO, Vorbemerkung vor §§ 270, Rn. 17.
[21] 亦有人称前者为小的保护伞程序，后者为大的保护伞程序，见：https://de.wikipedia.org/wiki/Schutzschirmverfahren，最后访问2018.05.07.
[22]唯一的限制来自德国破产法第275条第1款，见Riggert, in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 270a Rn. 4.
[23] Begründung Regierungsentwurf (ESUG), Drucks. 17/7511, S. 60.
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