吉林省高级人民法院民二庭法官 国伟杰
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裁判规则
最高额抵押财产被查封、扣押，债权额应以抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押之时确定
导读
最高额抵押，是抵押人在最高额限度内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保。最高额抵押在金融借款合同中普遍适用，究其原因在于最高额抵押具有普通抵押所不具有的功能，其创设目的在于配合继续性交易形态的需要，简化交易手续、提高交易效率、保障交易安全。但是，当最高额抵押财产被查封、扣押时，就会产生不同时间节点：
每个时间节点之间都会发生新的债权，该节点期间的债权是否享有抵押权，债权额度以哪个时间节点确定，至少攸关三方当事人的利益：一是最高额抵押权人享有多少受担保之的债权；二是申请人能成功保全到多少财产；三是抵押人自身能够取回多少剩余财产。
对此，物权法与执行规定均有相关规定，到底如何适用法律，以哪个时间点确定最高额债权，产生不同观点：
观点争议
观点一
最高额抵押权人的债权自抵押财产被查封、扣押时确定。执行规定颁布于2004年，虽然该规定明确债权数额自收到人民法院通知时起不再增加，但该规定早于2007年全国人大常委会颁布的物权法，且属于最高人民法院颁布的司法解释，按照“新法优于旧法”，“上位法优于下位法”的精神，应当适用物权法第二百零六条之规定，最高额抵押权人的债权自“抵押财产被查封、扣押”之时即确定。
观点二
最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。结合物权法、执行规定、担保法解释，最高额抵押的债权因“抵押财产被查封、扣押”而确定，但应从抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时产生效力。抵押权人对抵押财产被查封、扣押的事实不知情，在最高额抵押权存续期间和最高债权限额以内发生的债权，仍然属于担保债权。
针对以上问题，我们形成了不同意见。后得益于老庭长的悉心指导，我们达成一致，同意第二种观点。
审判实例
案号索引
（2016）吉民初51号
裁判观点
首先，《中华人民共和国物权法》第二百零六条第（四）项关于“抵押财产被查封、扣押”的规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条关于“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权”的规定内容一致，只是表述不同。
其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条关于“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”的规定与物权法第二百零六条第（四）项规定、担保法司法解释第八十一条规定并不冲突。
最后，《执行规定》属于查封、扣押最高额抵押财产的程序性规定，其与《物权法》第二百零六条第四项的规定相结合，才能形成一个调整各方当事人权利义务的完整法律体系。
具体分析过程
相关法律规定
1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释) 第八十一条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”
2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 》(以下简称执行规定)第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”
3.《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满;（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押设立之日起满两年后请求确定债权;（三）新的债权不可能发生;（四）抵押财产被查封、扣押;（五）债务人、抵押人被宣告破产或被撤销;（六）法律规定债权确定的其他情形。”
法律适用辨析
法律解释
物权法第二百零六条与执行规定第二十七条的内容不存在冲突。理由如下：
1.物权法第二百零六条是关于最高额抵押权债权的确定“事由”的规定，而非债权确定的“时点”的规定。首先，从文义解释看，该条第四项表述为“抵押财产被查封、扣押”，而非“抵押财产被查封、扣押之时”，查封、扣押抵押财产的行为涉及作出裁定、送达文书、实施行为、通知抵押权人等多个时间节点，该条款并未就时间点的确定作出规定。其次，从体系解释看，该条第一句话表述为“有下列情形之一的”，第六项兜底条款表述为“法律规定债权确定的其他情形”，亦说明该条规定的是债权确定的“事由”，而非债权确定的“时点”。再次，全国人大法工委民法室编写的《中华人民共和国物权法条文说理、立法理由及相关规定》对该条的说明为：“本条是关于最高额抵押权所担保债权确定事由的规定。”最高人民法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》亦明确：“本条是关于最高额抵押的确定原因的规定。”最后，该条第三项“新的债权不可能发生”、第五项“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”均面临时点的确定问题。
2.执行规定第二十七条是关于最高额抵押债权确定的时点的规定。虽然物权法第二百零六条将“抵押财产被查封、扣押”作为债权确定的事由，但未明确查封扣押行为对抵押权人生效的时点。根据执行规定第一条的规定，查封扣押应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人，需要他人协助的，应当制作协助执行通知书送达协助执行人，通知书送达生效。执行规定第二十七条进一步明确人民法院查封、扣押抵押财产，应当通知抵押权人，债权自收到通知起不再增加；或者虽然没有通知，但有证据证明知道的，从知道之日起不再增加。根据前述两条规定可以明确，对申请人和抵押人而言，自裁定送达时生效；对最高额抵押权人而言，从通知送达或者有其他证据证明其知道之日起生效，未送达的，不能对抗最高额抵押权人。最高额抵押财产的查封、扣押是一系列的行为，涉及人民法院、申请人、抵押权人、抵押人、抵押人的其他债权人的权利义务，物权法第二百零六条第四项仅明确了债权确定的事由，没有明确债权确定的具体时点，也没有明确抵押权人知道或者不知道查封扣押事实对最高额抵押债权确定的影响。执行规定第二十七属于查封、扣押最高额抵押财产的程序性规定，其与物权法第二百零六条第四项的规定相结合，才能形成一个调整各方当事人权利义务的完整法律体系。
3.担保法司法解释颁布于2000年，执行规定颁布于2004年，在物权法颁布之前，两个司法解释的相关规定一直并存适用，并未得出担保法司法解释第八十一条与执行规定第二十七条冲突的结论。物权法第二百零六条第四项的规定与担保法司法解释第八十一条的规定实质上是同一种意思，只是表述的方法不一，即最高额抵押财产被查封、扣押是债权确定的法定事由。因此，也不能得出物权法第二百零六条第四项与执行规定第二十七条冲突的结论。
利益平衡
1.申请人的利益严重失衡。观点一主张债权确定的时间点为最高额抵押财产被查封、扣押之时，认为“执行规定第二十七条为人民法院设置了过重的义务”、“依照交易习惯，最高额抵押债权人在向借款人发放贷款前，应当履行尽职调查义务。在现有法律下，由抵押权人承担抵押物是否被采取强制措施的注意义务更具合理性，这也是抵押权人本身应尽的义务”。观点一在利益衡量上明显过分偏向申请人利益，忽略了对抵押人利益的保护。
2.通知系人民法院的法定义务。在人民法院采取查封扣押措施之前，最高额抵押权已设立，抵押权人依法享有在约定的期限和最高限额内持续发放贷款的合理预期和权利。在人民法院采取查封扣押措施之后，这种权利受到限制乃至剥夺。公权力对私权利的限制应当履行通知义务乃现代法治的基本精神。如人民法院怠于通知，依然认定该查封扣押行为可对抗抵押权人，则抵押权人的权利得失没有自我决定的机会，完全取决于人民法院的单方行为，将会给抵押权人造成巨大损失。根据执行规定第二十七条的规定，人民法院查封扣押最高额抵押财产不同于查封扣押一般抵押财产，除作出裁定书和协助执行通知书并送达以外，还必须通知抵押权人。可见，“通知”是人民法院查封扣押最高额抵押财产过程中最后也是最关键的环节。
3.核查抵押财产不是抵押人的法定注意义务。观点一认为，查封、扣押抵押财产是对抵押权的规制，抵押权人应负有审查抵押物是否被查封、扣押的注意义务。抵押权人同时也是债权人，作为市场主体在设定债权时也应履行风险审查义务。查询抵押物状况也非难事，并不会给抵押权人带来过重负担。申言之，该观点将抵押权人对抵押财产是否被查封扣押的审查定性为法定义务，如不履行该义务，则查封扣押之后形成的债权不属于担保范围。这样一来，实际上是免除了查封法院法定通知义务，即“查封法院可以不通知，抵押权人必须要查询”，司法机关的法定义务转嫁给了民事权利主体，这明显有悖法律规定。
4.现实困境。由于相关法律法规并未规定抵押权人的审查义务，相关登记机关亦未赋予抵押权人查询抵押财产状态的权利，通常仅向所有权人和司法机关提供抵押财产状况查询服务。最大的风险还在于，无论是利用人工还是系统渠道查询，因查询结果的滞后性，抵押权人完全可能在查询结果显示未被查封扣押而抵押物实际已被查封扣押的情形下放款。此时，抵押权人已尽最大的注意义务，却仍避免不了脱保情形的发生。
立法目的
1.有悖于担保物权制度保障债权实现的目的。担保法和物权法设立担保物权制度的目的在于保障债权人债权的实现，如认定物权法第二百零六条第四项与执行规定第二十七条冲突，则将导致抵押权人因不知道抵押财产被查封扣押而发生的债权成为无担保债权，与立法目的相悖。
2.削弱最高额抵押制度的功能。如认定物权法第二百零六条第四项与执行规定第二十七条冲突，则抵押权人为防范风险在每一次放款时都必须对抵押财产是否被查封扣押进行尽职调查，将大大降低交易效率、提高交易成本，将与创设最高额抵押提高交易效率、降低交易成本、保障交易安全的目的相悖。
3.两个规定各司其职。物权法第二百零六条旨在为担保物权人创设权利，而非为担保物权人设定义务或者为申请人创设权利。申请人的权利由执行规定第二十七条创设并保障，当人民法院未履行通知义务而导致申请人权利受损时，只能通过执行程序进行救济，不得通过对物权法第二百零六条立法目的曲解来保障申请人利益。
综上所述
最高额抵押债权因“抵押财产被查封、扣押”而确定，债权确定的时点应定为抵押权人收到查封法院通知之时或者知道抵押财产被查封、扣押之时。
注：非常感谢国伟杰法官授权本公众号刊登本文，本公众号将会陆续更新一系列金融审判实务方面的文章，敬请期待！
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