论规避公开招标

本文作者何一平，工作单位系浙江省财政厅；作者郑哈哈，工作单位系浙江工业大学；作者詹雯，工作单位系中国计量大学；作者赵梦天，工作单位系英大泰和财产保险股份有限公司浙江分公司。文章将发表在《中国政府采购》杂志2023年第7期。

编者按

本文对规避公开招标的构成要件以及与规避招标、规避政府采购等类似行为的主要区别展开讨论，希望对准确理解和适用《政府采购法》第二十八条、《政府采购法实施条例》第二十八条有所帮助，从而达致既严格规制规避公开招标又为理性采用公开招标解决后顾之忧的目的。

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一

引言

本文所称公开招标是指《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十六条第一款第一项所规定的政府采购方式。所称规避公开招标是指《政府采购法》第二十八条所禁止的满足《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十八条所规定的构成要件的应当采用而未采用公开招标方式进行采购的行为。

一直以来，我国政府采购领域坚持公开招标优先，公开招标被万能化，非理性采用公开招标成为一种普遍现象。现任财政部部长、时任财政部副部长刘昆早在2013年全国政府采购工作会议上就指出：“我们强调公开招标，而公开招标法定时间最快也需40多天，采购效率低的问题饱受社会诟病。而另一方面，不少采购结果却并没有实现'物有所值’的目标，不少公开招标反而出现被操控现象，这种既牺牲效率又未真正实现规范的效果，与政府行政体制改革的效能要求严重不适应。”财政部副部长许宏才2020年在《认真学习贯彻党的十九届四中全会 精神加快建立现代政府采购制度》一文也指出：“现行采购交易制度不考虑具体项目需求特点而单纯地以金额划线确定采购方式，在实践中过度强调公开招标，客观上造成采购活动中低价恶性竞争和高价采购并存，采购效率和满意度较低。”

公开招标被万能化，既有制度上的原因也有认识上的原因。制度上，非招标采购制度长期缺失是主要原因。认识上，《政府采购法》立法目的被忽视，相关制度、规范被误读是主要原因。《政府采购法》的立法目的首先是规范采购行为，但是规范的目的是提高政府采购资金的使用效益。无效益的规范并非本法所称的规范，并非本法真正的目的。公开招标在制度上确实具有明显规范性。但是，其他法定采购方式因其是法定的，在制度上也并非不规范。公开招标在制度上也确实具有明显的公平性。但是，法律并不追求绝对公平。我们所说的公平应当是法律上的公平，而非事实上的公平。换言之，依法采用公开招标以外的采购方式也是公平的。况且，公开招标在实践中也并未真正实现规范和公平。对相关制度、规范的误读，势必强化公开招标的非理性采用。对规制规避公开招标规范的误读也会强化公开招标的非理性采用。 

本文对规避公开招标的构成要件以及与规避招标、规避政府采购等类似行为的主要区别展开讨论，希望对准确理解和适用《政府采购法》第二十八条、《政府采购法实施条例》第二十八条有所帮助，从而达致既严格规制规避公开招标又为理性采用公开招标解决后顾之忧的目的。

二

规避公开招标的构成要件

《政府采购法》第二十八条规定：“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。”《政府采购法实施条例》第二十八条规定：“在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标，但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外”。据此，规避公开招标由以下6个要件构成。

（一）必须是依照《政府采购法》进行采购的货物或者服务项目

工程项目以及不依照《政府采购法》进行采购的货物或者服务项目，不在本法第二十八条的规制范围之内。所称依照《政府采购法》实际上也同时依照根据本法制定的法规、规章以及其他规范性文件。

工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。工程项目不论是否依照《政府采购法》进行采购，均不在本法第二十八条的规制范围之内。

依照《政府采购法》进行采购的货物或者服务项目，是指纳入集中采购目录或者未纳入集中采购目录但是达到采购限额标准的货物或者服务项目。但是，不包括以下货物和服务项目：

1.与工程建设有关的货物和服务。与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。与工程建设有关的服务是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。与工程建设有关的货物和服务不在《政府采购法》第二十八条的规制范围之内的理由如下：（1）必须招标的工程建设项目包括工程以及与工程建设有关的货物和服务。必须招标的工程建设项目，必须依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）进行招标采购，涉及的是《招标投标法》所禁止的规避招标，而不是《政府采购法》所禁止的规避公开招标。（2）非必须招标的工程建设项目也包括工程以及与工程建设有关的货物和服务。为解决《政府采购法》与《招标投标法》的冲突，财政部明确规定，非必须招标的工程，属于集中采购目录以内或者达到采购限额标准的，应当依照《政府采购法》采用竞争性磋商、竞争性谈判或者单一来源采购进行采购。因此，与非必须招标的工程建设有关的货物和服务，与工程合并，按照工程建设项目进行采购的，不涉及《政府采购法》所禁止的规避公开招标。需要讨论的是，与非必须招标的工程建设有关的货物和服务，不与工程合并，而是作为货物或者服务项目单独进行采购的，是否涉及《政府采购法》所禁止的规避公开招标，本文作者认为，应当从《政府采购法》所禁止的规避公开招标的范围之中排除。与非必须招标的工程建设有关的货物和服务单独进行采购，因不涉及两法冲突，应当允许采用招标方式。但是，如果不从《政府采购法》所禁止的规避公开招标的范围之中排除，那么实际上是限制单独采购，从而限制公开招标的采用。同时，同样的货物或者服务，对与工程合并采购和不与工程合并采购实行双重标准也有违法理，并无实益。

2.依照《政府采购法》第八十四条、第八十五条、第八十六条规定不适用本法进行采购的货物和服务项目。不适用本法就不涉及本法所禁止的规避公开招标。

（二）必须是同一个财政年度内的货物或者服务项目

必须是同一个财政年度内的货物或者服务项目，不得将不同财政年度的货物或者服务项目合并计算。财政年度即按照《中华人民共和国预算法》（以下简称《预算法》）确定的预算年度。但是，以下采购预算于不同财政年度安排的项目是否涉及规避公开招标，需要进一步讨论：

1.需要合并采购但是又属于不同财政年度的项目。主要是指内容相对固定、经费来源稳定、各财政年度或者若干财政年度均需采购的服务项目。此类项目是否涉及规避公开招标分以下两种情况：（1）只要其中一个财政年度采购预算金额超过公开招标数额标准，就涉及规避公开招标。（2）每个财政年度采购预算金额均不超过公开招标数额标准，不涉及规避公开招标。即使不同财政年度采购预算金额累计超过公开招标数额标准，也不涉及规避公开招标。首先，此类项目不论是否合并采购，本质上都是不同财政年度的项目。合并采购无非是将采购活动合并在一起实施而已。其次，将不同财政年度项目的采购金额累计计算，并以此判断是否规避公开招标，实际上是限制合并采购。而此类项目合并采购有利于提高采购效率，也有利于提高采购资金的使用效益。但是，如果合并采购，采购总预算安排在采购活动开始实施所在财政年度，那么应当按照采购总金额判断是否规避公开招标。这应当认定为一个财政年度的采购项目，无非是采购合同履行期限超过一个财政年度而已。采购即采购预算的执行。预算项目首先是按照财政年度进行划分，采购项目也必然首先按照财政年度进行划分。既然采购预算合并安排在一个财政年度，就必然是同一个财政年度的采购项目。需要指出的是，对原本是不同财政年度的采购项目，将采购预算合并安排在一个财政年度（从而变为一个财政年度的采购项目）进行采购，一般不被允许。这是因为采购预算无法在其所属财政年度执行完成，不符合提高预算资金使用效益的要求。

2.需要整体采购但是分年度安排采购预算的项目。所谓需要整体采购是指不进行整体采购无法或者不利于实现项目基本功能或者主要目标。此类项目本质上是一个采购项目，采购预算本应当安排在采购活动开始实施所在财政年度。但是，采购预算安排在同一财政年度，采购预算又无法在其所属财政年度执行完成。从完成年度采购预算执行考虑，此类项目的采购预算分年度进行安排。此类项目是否涉及规避公开招标，应当按照整体项目的采购总预算或者总概算进行认定，而不应当按照年度采购预算进行认定。

（三）必须是同一个预算项目下的货物或者服务项目

必须是同一个预算项目下的货物或者服务项目，不得将不同预算项目下的采购项目合并计算。预算项目与采购项目是不同概念，而非同一概念的不同表达。换言之，预算项目并非就是采购项目。预算项目是按照《预算法》第三十二条第三款所称的由财政部制定的政府收支分类科目所确定的项目。而采购项目是按照财政部为实施《政府采购法》而制定的政府采购品目分类目录所确定的项目。但是，两者有密切联系。预算项目是确定采购项目的根据，采购项目来源于预算项目，没有预算项目也就没有采购项目。首先，采购项目原则上根据预算项目所属预算年度即财政年度划分。其次，无论是采购预算金额还是采购内容均根据预算项目确定。最后，特殊情况下采购项目就是预算项目。需要指出的是，按照政府采购品目分类目录确定的采购项目，与实际实施采购活动的采购项目也并非完全一致。为提高采购效率，采购人常常将依照政府采购品目分类目录属于不同采购项目的采购项目合并进行采购。为便利采购活动实施或者落实采购政策，采购人也常常将依照政府采购品目分类目录属于同一采购项目的采购项目拆分为不同的采购项目进行采购。换言之，我们实际上是在不同意义上使用采购项目或者项目一词。但是，是否规避公开招标，是否规避政府采购，应当按照法定统一标准确定采购项目并进行认定。而政府采购品目分类目录就是确定采购项目的法定统一标准。

（四）必须是同一品目或者类别的货物或者服务项目

品目是指政府采购品目分类目录中的品目。同一品目应当限缩为同一底级品目。政府采购品目分类目录是对采购客体即货物、工程和服务进行分类的标准体系。但是，政府采购品目分类目录是一个由大到小结构化编排的多级品目分类目录。以之划分采购项目，必然涉及以哪一级品目作为依据的问题。换言之，以之划分采购项目，首先必须在多级品目中确定某一级品目，并将该级品目作为划分依据。否则，采购项目划分就具有任意性、不确定性。采购项目划分依据即划分规则。规则的确定性是法治的内在品格。但是，《政府采购法》以及财政部并未明确以哪级品目作为采购项目划分依据。在此情况下，应当以底级品目作为采购项目划分依据，这最符合法理。首先，以底级品目作为采购项目划分依据符合正常逻辑。政府采购品目分类目录的主要功能是划分采购项目，但是最基本功能是对采购客体即货物、工程或者服务进行归类。采购客体归类，正常逻辑是从顶级品目到底级品目，最终的归宿是底级品目。换言之，采购客体最终是按照底级品目进行归类。采购项目划分,正常逻辑也应当是从顶级品目到底级品目，最终的归宿也应当是底级品目。换言之，采购项目，最终也应当是按照底级品目进行划分。采购项目划分与采购项目归类所不同的是，法律、行政法规制定机关以及财政部（以下统称“有权机关”）可以视实际需要提升作为采购项目划分依据的品目级次。换言之，有权机关可以作出例外规定。而实际情况是有权机关并未作出例外规定。在此情况下，采购项目划分应当按照正常逻辑以底级品目作为依据。其次，以底级品目作为采购项目划分依据有利于平衡规范与效率、效益之间的关系。底级品目相对于上级品目是一个小类但仍然是一个类，无非是发布机关未作进一步的分类而已。从当前以及之前中央和各省级地方公布的采购限额标准和公开招标数额标准看，以底级品目之上的品目作为采购项目划分依据，除非大规模提高该两种标准，否则将过度扩张依照《政府采购法》进行采购的项目范围以及强制采用公开招标方式的采购项目范围，过度压缩采购人的自主权。这势必导致规范与效率、效益之间的严重失衡。最后，以底级品目作为采购项目划分依据在操作上更具便利性。底级品目是各级品目中最具体、最明确的分类，现行比较专业或者所包含内容比较复杂的底级品目对所包含的内容均作出简要说明。以底级品目作为采购项目划分依据操作便利。政府采购品目分类目录本身是一个庞大且复杂的分类标准体系，按照底级之上的品目划分，即不按照正常逻辑划分，操作极不方便。因此，采购项目划分以底级品目作为依据最符合法理。

本构成要件所称的类别是一个不确定法律概念。任何一级品目都可以作为一个类别，底级品目还可以划分不同类别；同级或者不同级的不同品目，也都可以作为一个类别。正是因为类别不确定，所以以类别作为政府采购项目的划分依据，应当由财政部制定相应规定，对同一类别的范围作出明确界定；没有规定作为依据的，应当以同一底级品目作为采购项目划分依据。否则，也有违规则确定性的要求。

（五）必须是采用公开招标以外的采购方式

现行法定采购方式共7种。公开招标以外的采购方式包括邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购和框架协议采购。但是，作为规避公开招标构成要件之一的采用公开招标以外的采购方式不包括框架协议采购。首先，框架协议采购适用于小额零星采购项目。小额零星采购是指采购人需要多频次采购，并且单笔采购金额未达到采购限额的项目。至于年度采购预算是否达到公开招标数额标准，在所不问。换言之，框架协议采购不直接涉及公开招标数额标准，而规避公开招标直接涉及公开招标数额标准。其次，框架协议采购包括订立框架协议和订立采购合同两个阶段。订立框架协议即征集供应商，征集主体主要是集中采购机构或者主管预算单位而不是采购人。而规避公开招标仅是采购人的行为。因此，不符合框架协议采购法定适用情形而采用框架协议采购的，按照《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》（财政部令第110号）的规定处理即可。

（六）必须是采用公开招标以外采购方式的累计资金数额超过公开招标数额标准，并且累计资金数额超过公开招标数额标准并非项目预算调整导致，采用公开招标以外方式采购也未经批准

规避公开招标是一种行为，只有实际发生，才能被认定为规避公开招标。因此，采用公开招标以外的采购方式，必须是实际采用而不是准备采用公开招标以外的采购方式。累计资金数额应当是指实际发生的资金数额，而不是预算金额。首先，《政府采购法实施条例》第二十八条并未使用累计预算资金数额的表达。其次，在预算有结余的情况下，按照预算金额认定有违法律是行为规范的属性。法律是行为规范，意指法律仅规范行为，对没有实际发生的违法行为，不得令行为主体承担不利后果。超过公开招标数额标准，即不包括公开招标数额标准本数。累计资金数额超过公开招标数额标准并非项目预算调整导致，是指项目预算追加之后的实际采购资金数额不计入累计资金数额。预算调整应当限缩为预算追加。采用公开招标以外方式采购也未经批准，是指经批准采用公开招标以外方式采购的实际采购资金数额也不计入累计资金数额。假设某项目的年度预算金额未达到公开招标数额标准，采购人已实际使用年度预算安排的资金进行采购。之后，依法追加预算，并使用所追加的预算和追加之前结余的预算进行采购，预算追加之前和追加之后的实际采购资金数额累计超过公开招标数额标准。在此情况下，追加之前采用公开招标以外的采购方式，即使未经批准，也不得认定为规避公开招标。追加之后采用公开招标以外的采购方式是否规避公开招标，不得将追加之前与追加之后的实际采购资金数额累计计算，而是仅对追加之后的实际采购资金数额累计计算。但是，依法追加预算之后，追加之前预算所对应的货物或者服务尚未开展采购活动的，应当将之前和之后的预算合并，并将实际发生的采购资金数额累计计算作为认定是否规避公开招标的依据。预算何时追加以及追加能否获得批准，具有不可预见性或者不确定性。而年度已经安排的预算所对应的货物或者服务得正常开展采购活动。将预算追加之前实际发生的采购资金数额不计入累计资金数额，并作为认定是否规避公开招标的依据符合常理。反之，有违常理。但是，预算追加是对同一个预算项目的追加，追加之后仍是同一个预算项目。预算追加之后，在之前预算所对应的货物或者服务尚未开展采购活动的情况下，如果再按照调整之前和调整之后的实际采购金额分别累计计算并分别作为认定是否规避公开招标的依据，那么实际上是将同一个预算项目刻意拆分为两个预算项目，有违《政府采购法实施条例》第二十八条的立法本意。

只有以上6个要件同时具备才构成《政府采购法》第二十八条所禁止的规避公开招标，缺一不可。

三

规避公开招标与类似行为的区别

（一）与规避招标的主要区别

招标是公开招标和邀请招标的统称，在法律性质上均是采购合同缔结方式。无论是《政府采购法》还是《招标投标法》均对招标方式作出规定。但是，因所适用的法律不同，两法所规定的招标并非同一回事。因此，规避公开招标与规避招标，虽然均是规避法律所强制要求采用的采购方式的行为，但是两者具有明显区别。

1.受规制的法律不同。规避公开招标受《政府采购法》规制，而规避招标受《招标投标法》规制。《招标投标法》第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第二款规定，招标人为适用本条例第九条第一款规定弄虚作假的，属于《招标投标法》第四条规定的规避招标。本条例第九条第一款是对可以不进行招标的特殊情况的规定，包括《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况以及本款列举的情形。

2.规避的对象不同。规避公开招标所规避的仅是公开招标，不包括邀请招标。而规避招标所规避的不仅是公开招标，而且包括邀请招标。

3.涉及的领域不同。规避公开招标涉及的仅是政府采购领域。规避公开招标的主体仅是《政府采购法》所称的采购人即各级预算单位，而规避招标不仅涉及政府采购领域而且涉及政府采购以外的领域。规避招标的主体不仅包括各级预算单位，而且包括各级预算单位以外的采购主体。

4.涉及的采购项目范围不同。规避公开招标涉及与工程建设有关的货物和服务以外的货物和服务采购项目。规避招标涉及必须招标的工程建设项目，包括工程以及与工程建设有关的货物、服务。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

（二）与规避政府采购的主要区别

虽然《政府采购法》并未直接使用规避政府采购的表达，但是应当依照而未依照本法进行采购，实质上就是规避政府采购。两者也具有明显区别。

1.规避的对象不同。规避公开招标是指应当依照《政府采购法》采用而未采用公开招标方式进行采购的行为，所规避的是公开招标方式以及相应的招标投标程序。而规避政府采购是指应当依照而未依照《政府采购法》进行采购的行为，所规避的是本法的适用。

2.行为的法律性质不同。规避政府采购，根本就未按照《政府采购法》进行采购，根本就未采用任何一种法定采购方式并遵守任何一种法定采购方式的法定程序。而规避公开招标也可能采用了公开招标以外的其他法定采购方式，无非是未采用公开招标而已。规避政府采购也可能间接规避公开招标，即可能出现竞合。如下文所说，对规避政府采购的规制，应当强于对规避公开招标的规制。出现竞合的，应当按照规制规避政府采购的规定处理。因此，准确地讲，规避公开招标是指已经依照《政府采购法》进行采购，但是未依照本法的规定采用公开招标方式进行采购的行为。

3.法律规制的强度不同。根据《政府采购法》第一条规定，制定本法首先是为了规范采购行为。采购行为不规范，其他立法目的就根本无从谈起。而制定《政府采购法》就要适用本法，否则制定的意义全无。因此，应当适用本法而不适用本法，本法的立法目的就完全没有实现。而对规避公开招标，只要采用本法规定的其他采购方式进行采购，本法的立法目的就能够在一定程度上得到实现。孰重孰轻，不言而喻。

4.涉及的采购项目范围不同。规避公开招标涉及与工程建设有关的货物和服务以外的货物或者服务采购项目。而规避政府采购不仅涉及货物和服务项目，而且涉及工程项目。应当依照《政府采购法》进行采购的项目，包括纳入集中采购目录或者达到采购限额标准的货物、工程或者服务项目，但是不包括依照本法第四条、第八十四条、第八十五条、第八十六条规定不适用本法进行采购的项目。但是，违法适用《政府采购法》第八十四条、第八十五条、第八十六条规定的，涉及规避政府采购。本法第四条所称工程应当扩张解释为工程建设项目，包括工程以及与工程建设有关的货物和服务。但是，如果有权公布集中采购目录和采购限额标准的机关规定，纳入集中采购目录的项目，只有达到采购限额标准（或者低于采购限额标准的特定金额标准）的才是集中采购项目，那么未达到采购限额标准（或者低于采购限额标准的特定金额标准）的项目不是集中采购项目，同时因未达到采购限额标准也不是分散采购项目，即不是必须依照《政府采购法》进行采购的项目。

5.认定的标准不同。是否规避公开招标，按照同一个预算项目下的同一底级品目的采购项目进行认定。是否规避政府采购，《政府采购法》未规定相应的认定标准。本文作者认为，是否规避政府采购，不得照此标准进行认定，而应当按照所有预算项目下的同一底级品目的采购项目进行认定。如上文所说，对规避政府采购的规制，应当强于对规避公开招标的规制。规避政府采购的认定标准，也应当严于规避公开招标的认定标准。以同一个预算项目下的同一底级品目的采购项目作为是否规避政府采购的认定标准，将在很大程度上导致《政府采购法》悬空。预算项目通常涵盖不同底级品目的内容即涵盖不同采购项目。如果是否规避政府采购，按照同一个预算项目下的同一底级品目的采购项目进行认定，那么将导致大量采购项目不适用本法进行采购而不被认定为规避政府采购。从现行中央和各省级地方公布的采购限额标准看，同一预算项目下的同一底级品目的采购项目的累计金额，于很多情况下难以达到采购限额标准。

四

结语

2003年1月1日，《政府采购法》正式实施。10年之后，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）、《政府采购法实施条例》等相继实施。2018年，中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过《深化政府采购制度改革方案》，确立深化政府采购制度改革以优质优价和用户反馈为导向，同时对合理采用公开招标提出相应要求。可以说都是对之前非理性采用公开招标进行制度纠偏。就《政府采购法实施条例》来说，从规避公开招标的构成要件特别是第三、第四个构成要件可以看出，本条例对规避公开招标的规制持相对比较宽松的立场。第三、第四个构成要件合在一起即必须是同一个预算项目下的同一品目或者类别的采购项目，而不是不同预算项目下的同一品目或者类别的采购项目。这实际上是对《政府采购法》第二十八条规制范围的收缩，体现出明显的纠偏意图。如果国务院需要更严规制规避公开招标，那么完全可以将不同预算项目下的同一品目或者类别的采购项目作为规避公开招标的构成要件。因此，在实践中我们应当准确理解《政府采购法实施条例》第二十八条的立法意图，严格按照本条规定对是否规避公开招标进行认定，而不得任意扩大《政府采购法》第二十八条的规制范围。

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