本文作者：曹鹏，稼轩律师事务所副主任、高级合伙人，“硬科技合规官”品牌主理人
【按】修订后的公司法公布后，我们自己组织了一次直播活动，相对全面但比较简单滴学习了一遍公司法，主要还是沿袭旧的框架，升级后的逐字稿在这里。之后又参加了无讼组织的系列讲座活动，分到“资本制度”这个专题，录了视频，整理了逐字稿，今天一并分享出来。点击这里查看课程视频，逐字稿请见下文。
大家好，欢迎来到无讼，我是曹鹏。
新的公司法已经于2023年12月29日通过并公布。最近，全国各地的律师同行，还有实务界的很多朋友都非常关注这一次的公司法修订。无讼研究院组织了系列的专题培训，上一周我也看了一下吴律师讲的公司法修订的概况。今天我要跟各位分享的主题，是这一次公司法修订当中非常重要的、修改的条款数目也比较多的一大块，就叫公司资本制度。
其实我看自公布以来，各界讨论最热烈的一个话题，就是公司的股东出资实缴期限改成有限公司要在公司成立之日起5年内完成实缴。这个好像是传播最广泛、大家讨论最多的一个新的规定。
据说已经有很多地方的公司出现了减资的操作，显得好像这个制度有多么大的颠覆一样。但实际上我觉得，这个变化当然重要，但是它只是一个点，而且对于公司来说，对每一个具体的实际要经营的公司来说，影响并没有那么的巨大。反而是，应该更系统的、更全面地了解一下，在新的公司法环境下，公司资本制度的全貌都有哪些变化？会对接下来的公司实践产生一些什么样的影响？尤其是不能把眼光只放在5年实缴这么一个期限上面，更要了解公司资本、公司的注册资本到底有什么用？到底有什么样的功能或者意义？这个就是我今天要跟各位分享的话题。
先看一下我今天的内容，打算从这么几个方面来跟大家分享：
第一部分，先挑了几个我觉得比较基础的问题，先界定一下我们要讨论什么问题以及基本的逻辑。接下来，分6个小节，其实是2大类，一会儿会说到；讲6个跟资本制度紧密相关的规则，分别是：注册资本相关的规定；出资瑕疵如何处理；对有限公司来说、对股份公司来说，发行的股权或者股份都可以有哪些类型；另外还要特别把股东资本报偿相关的规则，包括利润分配、减资、股份回购这三个具体的制度规范，跟各位做一个梳理。这是今天我要分享的内容。
先说第一个部分，资本制度概述，准备说三点。
第一，咱们平常在说资本这个词的时候、这个概念的时候，其实它具体指的是什么，我发现不同的人在不同的场合，在不同的语境下说的时候，它的内涵、外延可能都不太一样。放在公司法，尤其是公司法规定上来说，我们会看到咱们的公司法那么多条文，200多条的。但并没有给资本这个概念下个定义。平常我们也只是从各种文章，各种学术著作里面才能看到，但是会发现定义差别也非常大。
这里我选了一个我认为主流的观点，或者大家意见还比较一致的，认为公司法意义上讲的资本没有别的意思，主要指的是股东承诺或者已经投入到公司的资产价值，以及投入的这些资产所代表的管理权和收益权，这就是公司法意义上的资本的含义。
为什么要说这种偏理论的概念，因为概念如果不界定清楚，后面很多问题就说不明白了。
为了让大家更深刻的理解资本，我觉得还应该再补充一点，就是资本对公司的功能或者意义。我这里引用中国政法大学王军老师的《公司资本制度》里面总结的，资本对公司来说实际上就是三个功能，首先也是最原始的功能，资本就是对公司来说就是一种融资方式，因为公司要融资、要筹资、要取得经营所需要的资金，有两大类的方式，一：就是举债，就是债权融资，不管是找银行借款、甚至包括向自己的客户收预付款、欠供应商的钱等等这一类，我们把它都叫债权融资或者筹资。二：股权融资，就是发行股票、发行股份，其实就是另外一种股权融资的方式。公司的资本由股东投入进来以后，其实对公司来说就是它的一个融资方式，这是最基本的一种。但我这顺便还提一下，在最新的公司实践当中，很多地方、很多人也还在探索，在股和债之间希望有更多的、不一样的融资途径、融资方式，我们把它叫股债融合。最新的一个事件，有一些朋友可能也关注到，原来港交所的总裁李小加退休以后创办的滴灌通，前一阵子我看在媒体上也引起了一些争议，但我觉得他们的做法、滴灌通的做法，实际上可能就是在探索介于股权融资和债权融资之间的一种新型融资方式。这是顺便提一下，这是第一种功能。
第二种功能，资本对公司来说还可以有一种叫吸收经营损失的功能，当然这个实际上要结合公司的财务报表，因为在公司的财务资产负债表里面是有所有者权益，里面有实收资本，咱们国家就是实收资本、资本公积金，还有其他的一些所有者权益的组成部分。那么资本在什么情况下会吸收经营损失？其实很简单，公司如果原始的、最早的资本是100万，干了一年以后欠了别人200万，这个实际上就是经济损失了，其中的100万就可以由资本吸收掉，亏了100万。所以同时也能看出来，所谓吸收金融损失也就最多以自己在资产负债表上那个数字为限，更重要的是它只是在报表上的一种所谓的吸收，它并没有给你公司带来新的资金，这是第二种。当然据介绍，吸收经营损失这种其实在银行金融机构更能得到体现，对一般公司来说其实也不太能体现出来，也没有太大作用，这是第二种功能。
第三种功能就是调和利益冲突，资本的功能主要就是在调节股东与股东之间、股东与债权人之间、不同的债权人之间的利益冲突。因为股东之间、债权人之间以及股东和债权人之间经常会发生利益冲突。比如说我们后面会讲到的，减资这种事情，应不应该减、应该符合什么样的条件、应该履行什么样的程序，其实从相关的规定当中就能体现到减资有可能减损一个公司的偿债能力，那也就会有可能侵害债权人的利益。
那定向减资的时候，不同的股东之间能不能有机会拿回自己部分或全部的投资也会发生利益冲突，所以就拿减资这一件事来说，其实这些利益冲突都体现得淋漓尽致，资本制度的一个功能就是如何来平衡、来调和刚才说的这几对矛盾、这几个利益冲突，这就是平常讲的资本的三项功能。
但是无论如何也不能说资本有保证，或者叫担保债务的这种功能，尤其是好多人都误以为说一个公司的注册资本就是这家公司承担责任的范围，这是一个低级的、非常基础的错误认识。资本完全没有这种功能，这是第一点我想说的资本的含义和它的功能。
第二点跟刚才我讲的是联系在一起的。我觉得咱们律师或者是专家们应该不会有这种误解。但是在公司实践当中，我们跟企业打交道的时候，创业者、这些公司的股东老板其实往往会产生一种误会，觉得注册资本越大，好像这个公司就越有实力，所以我就经常要给人解释注册资本的金额大小和公司实力，所谓的公司实力有没有关系。
也是分三点来说。第一，注册资本跟实收资本不一样。注册资本，比如说有限公司的话，按公司法的规定，是全体股东认缴的出资，在工商局、在市场监督管理局登记，就叫注册资本。但是实收资本不一定刚好就等于注册资本，尤其是前些年实行实行所谓的认缴制，实收资本是小于注册资本，那也就是注册资本一个亿，并不意味着这个公司就真的有一个亿。
第二个区别，在财务报表上，在按照中国现行的会计准则，咱们公司的财务报表里面是没有注册资本这个概念的，或者说没有这个科目；在所有者权益里面是有一项实缴资本或者叫实收资本，这里面在实践当中就产生了一个非常尴尬的事情，一个公司注册资本一个亿，但实际上可能只交了2,000万，对这个公司进行评估的时候，实际上评估值里面是没有办法把认缴未缴的部分包含进去，原因就是报表上没有写，报表上没有记录认缴但没有缴的这部分出资。
多说两句，从法律关系上来说，咱们今天后面还会说的，一个公司的股东认缴的出资迟早要交。我之前一直讲，即使是认缴制，也不等于任性制，迟早要缴，尤其是还有一条规则，叫做出资提前缴纳，股东在特定情况下要提前缴纳，那就更是要实缴的。但是在财务报表上，当你没缴的时候，它不体现，跟法律规定不一样。法律规定是你不交，公司其他股东甚至债权人都有权主张让你把它给交了。这么说的话，认缴未缴的那一部分出资就是股东欠公司的钱，但是财务上不知道是怎么搞的，如果一个公司的客户欠公司多少钱，在财务报表上都有体现，叫什么应收账款等等；但是股东欠公司的钱他就不记，这就是我所我所说的尴尬之处，大家可以了解一下。但是因为会计准则就这样，也没法改，据说是因为出于谨慎性原则，会计上他们讲谨慎性原则，但是我总觉得财务上跟法律上不统一，这是一个很尴尬的事情，这是第一句话。
第二句话，注册资本到底是什么？对公司意味着什么？
其实注册资本对一家公司来说意义不是很大。注册资本多大，比如说100万，还是一个亿，对一家公司来说，既不是他的实力，也不是他的能力，也不是他的魅力。我底下列了，这是一个比喻，你要论一个公司的实力，你就去看公司的资产负债表，其实主要就是说净资产，净资产有没有很多、有没有很大。要是说公司的经营能力，你就去看利润表，看它的经营水平怎么样，取得的经营成果怎么样。如果要看一个公司有没有魅力，就看现金流量表，看这个公司经营过程中的现金流情况怎么样，但无论如何注册资本不能是实力对吧，都不能说是注册资本越大一家公司好像就很厉害，注册资本只不过是一段历史，这个话很经典，我觉得很有意思。一个公司的注册资本是一个亿，最多说明曾经有一个时间点，他收到过股东给他投这么多钱，下一个时间点他都不一定有这么多钱，所以说注册资本只不过是一段历史而已，没有别的更多的含义。
第三句话，公司对自己的债务承担无限责任，这个是因为好多人对公司的什么有限责任特点有误解，所以我说一遍这样的话。股东对公司的债务以自己认缴的出资额为限承担责任，但是公司对自己的债务是要承担无限责任的，就是公司所有的财产，跟注册资本是多大没有关系。反倒是，最近新法出来以后，很多人就要问注册资本到底应该注册多大呢，是100万好一点，还是1,000万好一点，还是一个亿好一点，要不然咱搞一个50亿的注册资本。其实这是一个很基础的、很实操的一个问题。一般都是两个建议，一个是实事求是，这个公司从成立第一天开始到自己能够运转起来，需要多少钱，就用来确定注册资本的基本规模。第二点就是实操当中考虑一下，如果所处的行业、所做的业务、商业惯例上，对一家公司的注册资本规模是有一些要求的，那就尽量照顾一下。比如说你要经常去参加招投标，人家动不动门槛就是注册资本1,000万，你恐怕不太好跟自己的客户或者潜在客户去掰扯这个事情，那你就妥协一下。虽然根本上他们提那样子的门槛要求本身也没什么意义，但实践当中经常都是你没有讲道理的机会。这就是第二个问题，注册资本金额跟公司的实力有没有什么关系。
第三是想界定一下，接下来主要要分享的内容是分成这两大部分。我尽量还是把这个课程搞得有结构一些，就把所有的接下来的6小节内容分成两大部分。
第一部分，注册资本相关制度、出资瑕疵、股权股份类型。这三个问题我把它归到“资本形成”这个小专题里面。就是通过出资，来形成公司的资本相关的问题、相关的规则，咱就放在第一个里面。第二部分就是“资本报偿”，涉及到的具体规则包括利润分配、减少出注册资本以及股权回购。这个逻辑可以大家可以参照我旁边放的这本书，王军老师的《公司资本制度》，总结了资本相关的问题两大方面，是这么分的：钱从股东这一方流向公司这一方，把这个过程叫资本的形成；钱如果从公司向股东这一方流动就叫资本报偿，我觉得这个逻辑就非常清晰了，所以我今天接下来的主要内容就按这个逻辑来跟大家聊。
这是第一个小节，为整个课程做一个准备。
接下来先说第一点，叫注册资本相关的规范，重要的事情说三遍，我这是说三点，注册资本规范咱说三点。第一点法定资本制和授权资本制，第二点就是出资期限的变化，最后一个就是出资方式的变化。
法定资本制和授权资本制其实这是关于注册资本的制度，历史层面来梳理一下注册资本制度在各个国家立法例当中的做法的话，最早就是叫法定资本制。主要核心两个特点，一个就是法定资本制往往会规定最低出资额，咱们国家的公司法早些时候也是规定最低注册资本限额的。第二个就是规定实缴，规定要全部实缴或者分步实缴，就是法定资本制，尤其是还有第三个特点，传统的或者叫法定资本制，它要求一个公司要增资，要通过股权释放来换取股东的投入，这样一件事儿决定在股东手里、在股东会这个层面上；但是这种安排在公司实践当中就被发现有缺陷，比如这个公司做大以后，股东会的运作效率是非常低的，股东的反应是非常慢的，很可能适应不了一家公司快速发展过程中面对的千变万化的市场，要及时的做出决策，满足不了怎么办，那就探索出了另外一种资本注册资本制度，叫授权资本制度；大概意思就是，不提前规定注册资本是多大了，是规定一部分、确定一部分，另外有一部分由董事会根据需要，随时决定发行还是不发行、发行多少，这种叫授权资本制。最明显的变化就是授权资本制会强调决定权由股东会授予给了董事会，就是为了解决刚才讲的决策效率的问题。总结来看，这一次的公司法修订在股份公司这一块借鉴了或者叫引入了授权资本制。
但是在说具体规则之前还想强调一点，有限公司没有变，还是法定资本制，只不过把最低限没有规定，实缴的期限给了一个最长期限，具体的期限由各公司自己来定。
原则大家还都是法定资本制，但是在股份公司这儿引入了一个授权资本制，有一些公司可以自己来决定，是不是要用、如果要用，公司法又给了相应的规范，各公司如果要用的话就得遵守这些规范；具体怎么规定的呢，咱们看新公司法第一百五十二条，是这么说的，公司章程，这里讲的公司是股份公司，“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。”
其实这是最核心的一句话，就是所谓的授权资本制，它的含义就在这半个条文里面体现了。里面也包含了相应的要求，不是全面授权，还是有一个权限范围的。尤其是后半句，“但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。”那就把新发行的股票如果要用非货币财产出资的话，把这种情形也得摘出来，就不授权给董事会了，由股东会来决议。
第二款补充规定了一下，“董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。”这个就刚好强调了我刚才讲的，授权资本制跟法定资本制的一个很明显的区别，把决策权限给了董事会，就不用再去找股东会了，这点对咱们来说变化很大，这么多年了，我们从来没有这么处理过增资的事情。
我们在办理比如说一家公司融资等等这样的事情的时候，都知道融资的事儿那是股东层面的事儿、是老板层面的事儿，必须老板决定，但授权资本制刷新了我们的认识，在符合条件的情况下，决定权从股东会转移到了董事会，这就是所谓的授权资本制。当然关于这个问题，我其实还有疑问，具体在实操的时候，在股东会或者章程给董事会授权的时候，可能还需要授权规则制定的更细一些。尤其是我联想到一点，这些创业公司一轮一轮的融资，在跟投资人签的投资协议当中，经常会对每一轮，尤其是后轮融资的价格会有一些限制性的规定。比较常见一个条款叫反稀释条款，实际上是对后面的融资价格有要求，不能低于这一轮的价格，在给董事会授权过程中还得处理好。如果一个公司之前跟投资人签过反稀释条款，在授权的时候就要照顾到授权发行股份的价格，和前面跟人家投资人谈好的价格之间的关系。
当然真的要实操起来，我觉得对一个公司的公司治理水平，对董事会的要求也就比较高了。像咱们今天讲的是资本制度，其实我们在学习公司法之后还会发现，公司治理模块也是这一次公司法修订的一个主要内容。其中就特别强调或者说与过去相比，更加强调了董事的义务和责任，也就是对董事的要求越来越高了。
如果还像以前大家去当董事，都把董事当成了股东代表，我觉得这个董事会恐怕也难当大任，所以授权资本制要落地，同时也就要求对公司治理水平要有所提高。这就是法定资本制和授权资本制，是刚才我说明的几点。
最后一点再说一下，章程里面是对授权做出了一些限制，除此以外，法律上还有限制，如果把这事交给董事会，董事会在作出决策的时候，必须是2/3以上同意才行。而且如刚才说的，如果是非货币财产出资的话，还要经过股东会同意。好，这是关于授权资本制。
第二点，注册资本规范这一块的第二个问题就是股东出资期限的变化，也是大家关于这次公司法修订提的最多的就是这一点。关于这次公司法修订在这块的变化，我们先系统的看一下有限公司股东出资期限，然后分开来说，有限公司股东出资期限原来都是由股东在章程里面自由约定；现在改成按照章程的规定，自公司成立之日起，5年内缴足。说实话我个人并不觉得这个规定有多么的颠覆，原因是早都说过了，就是认缴制不等于任性制，你动不动说实际实缴期限是50年以后，这一点诚意都没有。既然不实际出资给公司，你写那么长时间又有什么用，反倒是因为写了导致股东的风险，股东的损失可能会更大多。
多说两句，注册资本虽然没有直接的规定界定责任范围等等这样子的作用，但是如果不实事求是的确定注册资本金额的话，就真的会导致是以注册资本的范围来承担责任的，对股东来说就风险会非常大。本来正常出资50万， 500万办一个公司，哪怕亏了1,000万，你的风险也没有那么大，但你非得把公司注册资本搞到50亿，亏了1,000万你就得全掏。所以基于这样子的认识，我认为把它限定在5年内其实是比较合理的。
第二个，也是实践当中大家现在非常操心的、非常关注的一个问题，新公司法是今年2024年7月份才实施的，新法生效以前，在这之前已经成立的这些公司怎么办？
在这次的新公司法第二百六十六条最后一条有相应的安排，说是逐步调整，如果是异常的注册资本的话，工商部门可能也会通知及时调整。但这对于这样子的规定，学者们、包括我们一些律师同行也都觉得，从立法的这个层面上说，或者从法理这个层面上来说，是有一些欠考虑的、或者叫不太通顺的地方。因为我们都知道按立法法的规定，新的法律原则上是不溯及既往的，现在逐步调整、及时调整这样的安排，其实是让原来的公司也要适用新的公司法。
第三小点，刚才说的是有限公司的股东出资期限，对股份公司来说可没有5年的要求了，股份公司的发起人是应当在公司成立前，就按照其认购的股份全额缴纳股款，还不如有限公司，得全部实缴，这是在新公司法第九十八条有这样的规定。在看这些条文的时候就会产生一个疑问，前面讲的5年也罢，这里讲的全部股份公司全部实缴也罢，都强调的是公司设立那个环节，公司成立的那一项，对于后面公司各轮融资，新增股东的时候、新增注册资本的时候，那个环节的出资是不是也有同样的要求？从这个体系解释来说，应该是。尤其是这次新公司法在第二百二十八条明文规定，有限公司增加注册资本的时候，股东认缴新增资本的出资，就按设立的时候及相关规定执行，股份公司也一样，都按设立的时候相关的规定来执行，这样就完整了。所以关于出资期限的规定，不管是设立的环节，还是后续增资的环节，都要符合这里讲的，有限公司5年内缴足，股份公司认缴的时候马上就得缴足，没有这个时间要求。
最后一点，关于出资期限原则上是这样规定的，尤其是对有限公司来说，至少还有个5年，只要缴完就可以，在这个期间是不是就可以放心了，其实也不完全是。最后一点就强调股东出资还有一个加速到期的规定，之前在司法实践当中已经有这样子的做法。在之前的实践当中，2019年九民纪要把过去的这方面的实践总结了一下，但是大家也都能看到，有些人可能也非常熟悉这样的做法，出资加速到期主要还是在执行环节来体现。
这次新公司法新增了一条，写得也非常的简明扼要。对于加速到期是这么说的，“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”条件写得简明扼要，那就显得条件非常简单，只要是不能清偿到期债务，就可以触发加速到期了，其实是有点苛刻的。但是跟前面刚才咱们讲的对出资期限的修改联合起来、结合起来看，我觉得现在的法律对于股东出资期限这件事儿要求是统一的，不能再让允许你长时间的搞皮包公司、空壳公司了，把5年的出资期限给你，但如果在这个期间依然发生公司不能清偿到期债务这种情况，还是要突破这5年，就是提前缴纳出资，这就是关于股东出资期限这次在新法当中的变化。
好，关于注册资本相关规范，第三个小问题就是出资方式的规定。原来的公司法是通过列举加兜底的原则这种方式来作出规定的。兜底的原则我理解的就是用来判断哪些财产可以用来出资的这么一个标准，对此我总结了6字箴言，“可估价可转让”。像前面列举的货币就不说了，实物、知识产权、土地使用权这一类的非货币财产，因为符合可估价可转让，同时它只要不是法律法规，禁止出资的财产都可以用来出资。
在实践当中其实有很多特别的财产，或者当事人觉得比较有价值的财产，想用来出资，但是能不能呢，就存在疑问。
第一个就是劳务，我们的业务当中经常会受到这样的咨询，我们在帮科学家、科技人员创办公司、进行设计的时候就会提，对科技公司来说最有价值的并不是那些现金，甚至不是那些厂房设备，而应该是这几个人、这几颗脑袋。所以如果法律允许用劳务出资的话，他们创业其实更方便。但目前还不行。过去是曾经有不同的地方做过这方面的尝试，广东的横琴，浙江的温州和上海的浦东都出过相应的制度、地方立法，但是目前为止来看并不成熟，也没有被立法所接受，上升为法律规定。所以目前为止，股东要用劳务给公司出资，这个规则还没有。如果是合伙企业里边的 GP、普通合伙人，法律是允许用劳务出资的，这是第一个。
另外就是实践当中其实早已出现用股权、债权这样子的财产用来出资，这次立法就总结过去在实践当中的摸索，承认了股权和债权，把这两个明确的列举在公司法条款当中，所以不算什么新鲜事物了。虽然是新法新规定，但是这个事儿好理解，只不过咱接下来在实践当中还需要继续关注，股权用来出资的时候、债权用来出资的时候，具体的某一个股权、某一个债权能不能被接受，也不一定，尤其是债权。债权种类很多，侵权之债、合同之债、金融债权、一般的经营的债权、有担保的债权、没有担保的债权等等。在实操当中是不是被具体的一家公司的其他股东接受就成了关键。是不是能够接受你拿某一个债权来出资，这就要具体问题具体分析，放在某一个具体公司里面去看。好，这是关于股东出资方式，这次做的一点调整。
到这儿，注册资本规范的三个问题就说完了。
再看第三个小节，出资瑕疵的处理。
前面第一部分讲的是股东用什么样的财产出资换取股权，按时、足额缴纳出资就是股东的义务，但是往往因为各种原因会导致出资瑕疵；要么没按时，要么不足额，要么以为足额了、实缴了，但后来被证明不足额，低于所认缴的出资额等等这些就叫出资瑕疵。
关于这个问题也是说三点，我们先梳理一下新法跟旧法，在出资瑕疵责任这一块有一些什么样的变化。第二个我们特别要讲一下，原来公司法上没有的，这次算是新创设的一项制度“通知失权”。第三，瑕疵股权转让相关的规则，严格来说它不属于资本制度了，但是因为跟出资瑕疵有关系，我把它也放在这个里面，一起来说。
第一小点，修订之前的公司法，关于出资瑕疵，包括没有按时出资、没有足额出资这些情况，有这么5项责任或者措施：
第一，原来公司法二十八条、八十三条分别讲述，股东如果没有按时足额缴纳出资的话，要向守约股东，即其他的按时足额缴纳出资的股东，承担违约责任。注意这一条，其实逻辑上是有问题的。一个股东没有按时足额给公司缴纳出资，结果承担责任的时候要给其他股东承担，这个是不太合适的，尤其它是由法律直接规定，而不是说股东们自己约定的，这个不太合适，所以这次新法修订将这块修改了，向公司承担责任就可以了。
第二点，原来也有规定向公司承担连带责任，意思是原来那些股东，一起向公司承担连带责任。
第三，没有按时足额缴纳出资的情况下，如果债权人向公司主张行使债权的时候，发现公司没钱了，那就可以要求未足额缴纳出资的股东在自己认缴未缴的范围内，向债权人承担补充赔偿责任，这不是法律规定，这个是公司法司法解释第三个规定里面规定的一种补充赔偿责任。
第四和第五就不叫责任了，这算是两个处理出资瑕疵责任的两种措施，也都是司法解释里面的。司法解释三十六条和十七条连着说，如果股东没有按时足额缴纳出资，其他股东可以通过股东会决议的方式，第一，限制该股的部分权利，一般指的是分红权、优先认购权这一类的权利，可以限制。如果是一分钱都没交，全部未缴纳，还可以通过股东会决议的方式，直接把该股东除名，就是除名制度。在过去的实践当中限制股东权利，没有什么威力，而这个除名制度听起来威力很大，但是适用起来其实也并不是特别容易，原因就是除名制度前提条件太高了，他要求是全部为出资或者全部抽逃出资，这个全部要求就太高了。万一给你交上那么一点，他就不符合这个条件了，实际很难。
当然除名制度建立以来，实践当中我们也确实看到过实际的案例，甚至见过非常经典的案例：一个1%的小股东把一个99%的大股东给除名了，这样子的案例，但是总体来看除名制度还是太苛刻了，对于公司的其他股东维护自己的权利来说不太好用。
那新的规定是什么呢？新的规定对应刚才这几点，首先是把刚才说的向守约股东承担违约责任去掉了，以后的法律规定上没有这一条了。当然股东们之间如果在成立公司的相关协议里面，甚至是章程里面，就这种情形要承担违约责任，要向其他股东承担违约责任，作出约定，那当然是可以的，我觉得这属于自由约定的范围。第二就是，没有出资、没有按时足额出资的股东向公司首先是补足，如果给公司造成损失，还要承担赔偿责任，公司设立当时那些股东也应该跟该股东一起承担连带责任，这是现在新法四十九条规定的。第三不是新法的规定，但是我觉得这条应该会继续适用。当然这次新法修订以后，原来的相关司法解释估计也会很快进行全面的修订，到时候也拭目以待，就是在认缴未缴的出资范围内要承担补充赔偿责任。第四是这次新法新增的，原来司法解释里面其实也有，是董事催缴，如果没有尽到义务的话应该赔偿损失，但是这个是原来司法解释里面的规定，说的也比较啰嗦，这次新法修订的时候将其吸收进来，进行了一下优化，就是现在的第五十一条，“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。”第五点，这次我觉得更厉害的就是没有把原来司法解释里面规定的除名、限制股东权利吸收进来，而是新创设了一种制度，叫失权，我把它叫通知失权制度。
怎么说的，咱们看一下具体规定。
在新公司法的第五十二条“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。”通知失权，关键词就是一定要通知，前面是有一个催缴宽限期，这就叫仁至义尽；仁至义尽了，还不缴纳出资，那公司就可以通知了，但是注意，第一点是董事会决议，这再一次说明与以前的公司法规范相比较，董事会的权力要大一点了；但是权力越大责任越大，董事会决议就要向股东发出失权通知。大家可以想一下，以前董事都被当成股东代表了，如果是这种情况的话，董事会还怎么做出这个决议。尤其是，如果是一个小股东，没有按时缴纳出资，董事会作出决议，然后公司给发出通知，失权等等都很好接受，很好了解。但是如果一个大股东存在这种情况，这在实操当中怎么来实现，这就需要我们在实践当中注意了。
我至少现在能想到一点，就是董事会、董事的独立性特点越来越被强调了。董事会是有自己的职责的，你不是这个股东的木偶，不是股东的代表。我在讲公司治理的时候就强调，这次公司法修订的时候，在董事会那一块特意删掉了几个字，以前是董事会向股东会负责，这次删掉了，为啥？因为这不合理，董事是有独立性要求的，注意是董事有独立性要求，不是说只有独立董事才有独立性要求，董事于上应该独立于股东，于下应该独立于高管，他应该自己来作出决定。
所以像这个失权制度要在践行的时候，那就要求董事能做到自己独立判断、自己独立的作出决议。如果你是把自己当股东代表的话，这个失权制度在实践当中恐怕是没法发挥作用。这就是失权制度的一个特点。另外一个就是失权这个关键词，比原来的除名我觉得要合理多了。原来除名是股东分文未出资或者全部抽逃出资，然后该股东就全部丧失对应的股权，全有全无，条件太苛刻了。失权制度就比较务实，比较实事求是，你欠多少就失去多少。所以最后说的是该股东丧失其未缴纳出资的股权，这就是这次新创设的失权制度。当然后续怎么操作，我们也得关注一下。
第二款里面说丧失的股权依法应当转让，这实操当中就有一个疑问，谁来转让？怎么转让？股东都已经丧失股权了，他能给你签股权转让协议吗？减资、注销这个倒是有可能，但是这又是定向减资了，就是相应减少注册资本，放在一会儿后面讲减资的时候，这算是法律特别规定的定向减资，按减资的要求的话，全部股东都得同意，该股东不同意怎么办？这是需要注意的问题。
最后说6个月内未转让也没有注销，由其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。这里比较厉害，就是其他股东摊了，按出资比例分摊了，这是一个强制要求，但是这边新规定在实践当中怎么操作，我们还得在实践当中再去试试了。
最后一款是“股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。”这块好理解，但是由此引起我一个疑惑，就先提出来，也向大家请教：就是公司通知催缴这个事儿、这个行为或者这个权利有没有有效期，法律只规定应该催缴、可以催缴，那多长时间呢？我是先不催。都过了一年两年了。关系不好的时候我再催，这一块有没有期限的要求，有没有除斥期的问题。这里法律上好像没有相关规定，但是我觉得从法理上来说，追求确定性的话，是不是应该有这么一个限制？这是一个疑问。
第三个小问题就是瑕疵股权转让，刚才说的是出资瑕疵，出资瑕疵就导致股权是一个存在瑕疵的股权，股东转让瑕疵股权的规则，原来公司法的司法解释当中已有规定，这次将其重新整理放在新公司法第八十八条，分成两种情形，分别来处理，跟原来的司法解释规定已经不一样了。
新法规定第一款“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”写的很清楚了。
第二款，如果是已经提前届满，或者实际上已经缴纳的非货币财产，后来被证明实际价额显著低于所认缴的出资额的这种瑕疵的股权，由前后手，就是转让人和受让人在出资不足的范围内承担连带责任，受让人不知道或者不应当知道存在情形由转让人承担责任。两种情形，一种就是按这个是否出资期限是否届满，把它分成两种，如果没有届满，就是说原则上就是受让人自己承担，转让人承担补充责任。如果是已经届满或者已经缴纳的，承担连带责任。
有一个问题是，在原来司法解释当中，其实是有一个比较好的规定，是瑕疵股权转让，出资义务怎么分配。首先看约定，毕竟这是个买卖合同、股权转让合同。由交易双方就标的的瑕疵，或者瑕疵股权对应的出资义务该由谁缴，做出自己的安排。我觉得如果有这句话会更好一些，至少它是一个提醒，这是可以由双方自己约定的，没约定才按法律规定来。但是这次很可惜，第八十八条没有提约定的事儿，但我要提醒一下，股权转让合同，一定要就股权转让标的的质量、瑕疵以及出资义务的分配是什么情况作出明确约定。尤其是对律师来说，一定要提醒自己的当事人，就这个东西作出约定，当然最重要的还是在签合同之前先做好尽职调查，查清楚到底这个股权对应的出资是个什么情况，出资期限是多少，出资方式是什么。如果已经出资了，以前是拿什么出资的，是不是存在可能被认定出资不足的这种情形，然后在合同当中针对不同的情形做出相应的协议约定，这才是一个比较好的股权转让交易。这是瑕疵股权转让规则。
第四个问题，股权股份类型。
资本形成这一类制度当中，除了股东拿什么东西去换这个股权以外，还有另外一个侧面就是股东出资换来的是什么。股权股份是什么样的股权股份，这就是我们这个小标题底下要跟大家讲的股权股份类型。
这次大家也都知道，新公司法给股份公司创设了类别股，以前强调同股同权，现在说在特定情况下可以搞类别股，然后这次还提到了面额股和无面额股，这些都说的是股份公司在发行股份的时候有这些选择。有限公司的股权类型，我觉得也是值得说一说的。所以这块儿也是三个小问题，先说类别股。
在新公司法一百四十四条规定了，股份公司在发行股份的时候可以发行以下的这些类别股，我对此分别起了简单好记的名字：第一种就是优先股，优先或者劣后分配利润、或者剩余财产的股份就是优先股。可以每一股的表决权人数多于或者少于普通股的股份，叫特别表决权股。以前实践当中经常讲的AB股之类的，我觉得指的就是特别表决权股。第三，转让需经公司同意等转让受限的股份，这个“等”字很重要，因为修订前的公司法关于有限公司的股权转让，有一大堆规定，有两道限制，大家应该都记得：过半数的股东同意；其他股东在同等条件下有优先购买权，这法定的两个限制。股东们还可以通过协议或者章程再约定一些其他限制，这是有限公司。对股份公司来说以前讲股份转让，就一句话，股份公司的股东依法可以转让自己的股份。看起来像是自由转让，没有什么限制，也不能设定什么限制。但这次设置这么一个转让受限股，就是对过去这方面的规定算是一个突破，这是明确列举了三个类别股。第四个就是其他类别股，看国务院以后会不会再出什么规定。
要强调的是完整的看这个条文。特别表决权股和转让受限股，强调公开发行股份的公司不能用，意思是公开发行股份的公司在发行股份的时候，不能直接发特别表决权股和转让授权股。公开发行股份的公司，最典型的就是上市公司，比如说北交所、上交所，在这里上市的公司。公开发行股票，新三板也是公开发行的非上市的公众公司，非上市的公众公司也算，这些不能发行特别表决权股和转让受限股，但是公开发行以前发行的除外。所以这个结合一下最近这些年科创板、创业板出台的一些新规定新做法。尤其是科创板，其实特别表决权股以前就有了，实践当中在科创板已经有了，只不过它不是随便设置的，是规定了相应的倍数；比如像一股可以最多能拿到多少表决权是有规定的，大家有兴趣可以自己去看一下科创板相关的规定。再一个就是好像比较担心设置类别股，所以最后又来了一款规定：公司如果发行优先股和特别表决权股的话，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换必须是同股同权。类别股和普通股的表现应该是一样的，不能什么事儿都单拎出来，这就是股份公司的类别股。
这个类别股，因为过去咱们没有。你像优先股，虽然好早以前就有相应的规定是关于优先股，但实践当中说实话，尤其是对非上市公司来说，平常讲的优先股其实也不是什么真的股，就是债。这次明确规定了股份公司的类别股，我觉得对于实践当中具体怎么用，怎么操作，咱们就得注意观察了。
另外一对就是面额股和无面额股，在此不过多赘述。面额股和无面额股其实最重要的区别就在于能不能折价。因为原来只有面额股，修订前的公司法没有无面额股。面额股必须按自己的面额或者大于面额来发行，面额股不得折价发行，这实际上是为了所谓维持公司的资本，叫资本维持。但是我们都听到或者观察到其他国家有把股份拆得非常的小，发行0.0001元/每股，有这种做法，实际上就相当于无面额股了；所以无面额股的特点主要就是为了方便融资，不一定非得是一股一块钱。
第二点，这次新法虽然规定了可以选择面额股和无面额股，但是不能选择一部分面额股、一部分无面额股，要么这家公司全部都是面额股，要么就全部都是无面额股，不能选择部分部分这样子的做法。
第三点就是如果选择无面额股，因为没有面额，所以不好计算注册资本。法律就对此直接规定，“应当将发行股份所得股款的1/2以上计入注册资本，其余记入资本公积里面”，不能记太少，这是面额股和无面额股的相关规定。因为是这次新的规定，很多人可能理解起来不太容易，我们接下来在实践当中遇到实际做法的时候，咱们再看。
第三个是有限公司，有限公司咱们接触可能比较多，但是我平常觉得最让人困惑的问题、最有挑战的一些咨询也是来自这个领域，倒不是说有多难，主要是因为关于一些基本的概念，许多时候常识性的、基础性的、最基本的、原理级的这种问题反而更见功力、或者更挑战。
说四点，第一，有限公司的股东权利不像股份公司，股份公司的股份发行股票还算是比较标准化的产品，尤其是以前讲的同股同权，那是高度标准化的。现在即使是实行类别股，在同一类股份当中它也是比较标准化的。而有限公司的股东权利它是一个非标产品，就是一家公司跟一家公司的股权内容可能是大相径庭的、是不一样的。
股权比例在有限公司这就是个莫名其妙的概念，因为它是非标产品，举个例子，在a公司占股9%，在另外一个公司占股90%，这个是什么意思？没有什么意思，不知道是什么意思，个人认为公司法上应该是没有这个股权比例概念的。有限公司讲的是出资比例、分红比例、表决权比例，剩余财产分配的比例等等这一系列的数字，这一系列的比例都算是言之有物，一说就知道讲的是什么。但是如果有人提问股权比例是多少的时候，其实是个莫名其妙的概念，所以这是第二点想提醒的。
第三点，因为公司法关于有限公司的规定，包括2013年的公司法，现行的公司法，还有这次新修订的公司法，对有限公司这一块还是多处会提到公司章程另有规定的除外，或者是除本法规定外，公司章程还可以另有规定等等，类似这样的话。我将其称为“最神圣的半句话”，就是允许公司股东通过协议章程等等方式，就某些具体的规则，结合自己的个性化的要求进行特别的约定。股份公司当中，当然也有一些可以自行约定的，但好像没有有限公司这么多。
最后一点，平常老讲关于股权结构设计，其实就是在设计股权这个产品。设计内容是什么呢，我简单说几个。
股权结构设计首先应该跳出股权，先看股东。打算找哪些人来一起做这个公司的股东，首先得选对人，这是最重要的一个前提。接下来才是所谓涉及股权的内容，控制权怎么安排、利益怎么分配、是直接持股还是间接持股；最后，无论是哪种方式，在当股东的这一刻，大家就应当把股权退出的相关机制也约定好，这就是一系列的关于股权这个产品的要素。在设计的时候，从股东是谁，到权利的内容、控制权和分红权，到用人，到日常的经营管理，到最后的退出等等，都应当考虑到，所以公司股权结构设计，就是设计这些具体的要素。
好，讲到这儿，资本形成这一类的规则就说完了，包括注册资本规范，主要讲了出资期限的变化和出资方式的变化。出资瑕疵怎么处理，新法基于过去司法解释、司法实践的一些探索经验，又新增了一些规定，尤其值得一提的是通知失权制度。最后讲了股东获取股权或者股份的时候，是有不同的种类、不同的类型，不同类型有不同的要求。
接下来分三个小专题，再说一下资本报偿相关的规则。
所谓资本报偿，是相对于资本形成来说的，资本形成是财产从股东流向公司，那资本报偿就是股东把这些财产投入到了公司，股东怎么能取得收入、能分回去、拿回去，也就是相应的财产价值，从公司流向股东，把这一类的制度规则叫资本报偿。主要分三点，第一利润分配，第二减资，第三股份回购。咱们一个一个来说。
先说利润分配规则，也是说三点。利润分配有三大规则，待会分别介绍一下。然后利润分配这一块，这次新修法的时候增加了一条，很简单，待会一起讲。最后再说一下资本公积弥补亏损的问题。
利润分配规则，公司法上说实话规定的其实不太多、条文不太多，甚至连一些最基本的概念在法律里面都没有给出。比如说什么是利润，分配利润分配的是什么，没有规定。如果我们去看财务相关的规则，比如企业会计制度，会计准则等等这些文件的时候，你发现利润分很多，有净利润、营业利润、利润总额、规模利润、税后利润等各种概念。所以利润到底是什么，其实法律并没有说。我们现在，在实践当中能理解这个事儿，还能用好这些规则，其实不仅仅是看公司法，把大量的内容都交给了像刚才说的企业会计制度这样的规章，这是财政部发布的行政规章。利润分配三大规则，分别是利润分配的决策规则、利润分配比例规则以及财务规则。
决策规则解决的问题就是由谁来决定，要不要分配、分配多少、什么时候分配等决策权问题。目前来看，公司法上把利润分配的权限是给了股东、股东会的，董事会只有权利“制订”利润分配，但是最终决定权还是在股东会。
另外对于股东会没有做出一个关于利润分配的决议这种情况，公司法司法解释4在第十五条有这样的规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”而且实践当中确实有这样真实案例已经发生了。前些年甘肃有一个居立门业这个案子，大家有兴趣可以去看一下，就是根据例外规定判决公司强制分红，所以利润分配决策规则这一块是有这种情况的。如果是作出决议不执行，只要你向法院提出一个具体的包含具体分配方案的决议，法院是可以支持的。但是如果没有具体的分配方案的这个决议，你要证明有人在滥用股东权利导致不分配给你造成损失，也可以，这算是分配决策规则这一块补充的两点。
第二个规则是比例规则，所谓比例规则解决的就是，按什么标准来分红、来分配利润。有限公司原则上是按出资比例，股份公司是按股份比例，实质差不多是一样的。但是这两个都有例外，有限公司的全体股东同意，就可以不按出资比例来分配；股份公司的章程也可以另外再约定一个分配比例，所以这个是没有什么变化的，以前也是这样子。
第三个规则叫财务规则，这块要多讲两句，利润分配的财务规则要解决的问题是分什么、按什么顺序分等等这样子的问题。因为刚才说了，公司法上是直接用了一个概念叫当年税后利润，但实际上当年税后利润这种概念是不清楚的，甚至跟实践当中的做法是不一样的。所以关于分配的财务规则，我说三点，第一，要真正掌握利润分配的规则，除了看公司法以外，还得了解甚至熟悉企业会计制度、会计准则等等这些文件，这是第一点提醒的。第二点，关于分什么。从财务角度来说，利润是在一定会计期间的经营成果，所以它是个带有期间概念的。但一般实践当中，一个企业分红可能分的并不一定是这一个期间的，而是累计利润，是多年累积下来的未分配利润。甚至还存在另外一种情况，一个集团公司，有很多控股子公司合并报表的，分的有可能不一定只是自己母公司的利润，还可能合并报表的时候把子公司的那些利润一起合并上来，但是分的钱只是母公司的，还有这一种情况，这些都是实践当中出现的实际需要，但这些咱们仅仅看公司法条文的话，其实是看不太明白的。要求我们还得了解一点财务相关的规则了，去看财务会计制度，会计准则，得能看懂报表等等，才能了解利润分配的规则。
第三点要提醒的是分配顺序，指的是公司可分配的财产，其实首先是要交税，这也是个分配，除了这以外，税后的利润首先得用来弥补亏损，然后要按照法律规定提取10%作为法定公积金，然后如果章程还规定了任意公积金的话，再提取任意公积金，最后才是向股东分配，所以把最后这个叫可供股东分配的利润。最后再提醒一点，就是分配的利润实际上是基于报表、利润表算出来的，算出来是有可分配利润，但是不一定能分，原因是现金流那边不支持。有些公司就是这样，有利润，但没有现金支撑，这就是前面讲的能力很高，但是没有魅力，是很赚钱，但是全是欠的，现金流不支持，那这个公司的质量也不太好。所以关于利润分配三大规则，我就说这么多。
在利润分配这一块，这次是新增了一条，其实跟刚才前面讲利润分配的执行有关系，以前没有相关规定，所以往往实践当中就会发生一些争议，做了决议，但是没法执行下去或者没人执行，侵害股东的利益。所以这次新增了二百一十二条，“股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。”给董事会增加了这么一项义务。这里可以联想一下，如果董事会没有在规定的期限内进行分配，那就要承担相应的责任，可能就是所谓的损害股东利益的责任。这是关于利润分配的第二点。
第三点，讲一下弥补亏损的事，这也是这次公司法修订的时候，一个重要的变化。先来简单梳理一下历史，公积金弥补公司亏损，公积金包括法定公积金、任意公积金、资本公积金，这些都叫公积金。在2005年之前，也就是93年、99年的公司法都没有规定资本公积金不能弥补亏损，至少是没有明说不能。其实那个年代是有一些公司用资本公积弥补过亏损的，2005年公司法第一次修订的时候，把资本公积金不得弥补亏损这个规定加上了，所以从历史看，这次公司法在这儿的修订也不算突然变成这样子，只不过这次吸取过去的经验教训，没有直接规定可以用来弥补亏损，而是建立了一个新的规则，如果要弥补的话，首先要讲顺序，公积金弥补公司的亏损应当先用任意公积金、法定公积金；仍然不能弥补的，才能用资本公积来弥补，这是第一条想提醒的。
第二条就是按照规定，目前还没有看到，按照规定具体指的是按什么规定？我个人的理解可能是两个。第一点资本公积金，资本公积金这个东西比较复杂，本身有不同的来源，所以有可能这个规定不是所有来源的资本公积金都能用来弥补亏损，比如说只允许用资本溢价形成的资本公积金去弥补，但这个到底是什么，咱们还是得等进一步明确的规定，这是第一点。
第二点资本公积弥补亏损，还有可能是区分是怎么形成的亏损。因为我梳理历史的时候发现以前被允许用来弥补亏损，主要还是发生在公司重组并购等等这样的一些交易，导致的巨额亏损，预计很多年都弥补不了，这个后果就很严重，弥补不了就没法分红，尤其是上市公司没法分红的话，会对股民造成很大影响。另外一方面是有些公司如果长期没法弥补亏损的话，再融资可能也会受限；然后再进一步倒推，就不利于资本市场的运作，比如说不利于一些公司被收购，不利于一些公司的重组。所以第二个可能是，按照规定里面的这个规定是不是有可能区分，要弥补的是什么情形导致的亏损。所以这是在看到明确的规定之前，我个人的理解，可能在使用资本公积金弥补亏损的时候，应当符合这些条件，这就是关于利润分配这一块这三个小问题。
接下来再看减资，关于减资也是说三点，普通减资、简易减资、同比减资跟定向减资，最后再说一下责任问题。
原来的关于减资的规定，主要是程序比较麻烦，现在也基本上保留了，比如，减资的话，要通知债权人，要公告45天，在实操当中其实就显得非常的麻烦。当然更重要的是，因为有这样子的规定，尤其是一般减资的时候，给减资的这家公司的债权人就创设了一项权利，债权人自接到通知之日起30日内；自公告之日起45天有权要求清偿债务或者提供相应的担保，各位，这个其实是非常严重的一个状态。这一条规定就导致公司不敢轻易减资，如果真的有大量的债务在外面的话，减资在极端情况下，就意味着一次清算。当然如果能搞定所有的债权人，那是另当别论。从制度设计上来说，这个程序不亚于公司的一次清算，这是一般减资。
为什么要出台这么严格的规定，还是基于过去注册资本的理解，觉得减资是不利于保护债权人利益的。大家还记得我一开始说的资本的功能有一项就是要调和债权人与股东之间的矛盾，减资可能是股东的诉求，但是减资可能会减损公司的偿债能力，就会有可能损害债权人的利益，所以就提了这么严格的要求。但是说实话，不管原来的减资规定还是现在的减资规定都有点粗糙。实践当中有很多案例，尤其是过去一些年在涉及到对赌条款相关案例讨论的时候，大家都关注到了，减资其实不一定就会减损公司的偿债能力，减资还包括形式减资和实质减资，不一定拿走东西，所以到底应该以什么样的标准去判断、去制定这样的规则，其实有很多不同的办法，但是现在的公司法关于这块的规定是还是比较粗糙的。
所谓简易减资也就是在一般减资的基础上简化一下，像新公司法二百二十五条第二款规定的，“依照前款规定减少注册资本的，不适用前条第二款的规定，但应当自股东会作出减少注册资本决议之日起三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。”前条第二款就是刚才说的，提前通知之类的一般的减资程序。如果符合这个条件，就可以不适用一般的减资，也就是不用通知债权人，也不用等45天，就可以减资。但是有前提条件，前提条件就是公司在弥补亏损以后，仍然有亏损，没办法，通过减少注册资本，来弥补亏损；要求就是，既然是简易减资，用来弥补亏损，就只能弥补亏损，不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务，就仅仅只能弥补亏损，这是一个前提条件。另外还有一个要求，虽然不用等45天了，但是还是应当就减资事项在报纸上或者国家企业信用信息公示系统进行公告，这是一个前提、一个要求。
第三点，简易减资以后，利润分配是有所限制的。第三款规定，“公司依照前两款的规定减少注册资本后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前，不得分配利润。”这意思是，原来减资确实是减少了公司的注册资本，资本的保障功能会受影响，得等恢复起来以后，才能继续通过利润分配的方式给股东回报，这是关于普通减资和简易减资。
第二个小点就是同比减资和定向减资。这一条大家关注这次修法过程的话都知道，在第一稿、第二稿的时候都没有涉及，但是在第三稿的时候突然增加了一条，除了法律另有规定以外，不准做定向减资，就是不同比例减资。当时是把很多人吓一跳，毕竟定向减资，也就是不同比例减资这种规则，算是股权退出机制的三大方式之一。从一个公司里面实现股权退出的三种方式，转让、定向减资和公司清算。转让不用说，解散是公司都没了，最后中间定向减资其实也算是一个比较重要的途径，如果将其彻底拿掉的话，确实不太合适。当然很多学者也指出，其实没有必要，这些事还是交给公司自己来决定比较好。因为定向减资确实是，既会影响股东跟债权人之间的利益冲突，同时也导致股东和股东之间利益冲突。我们讨论的利益冲突的问题，在定向减资上确实比较集中，所以这个规则也就显得备受关注。
但现在还好，新法公布以后，我们发现还是将其保留了，只不过调整成原则上是同比例减资，如果法律另有规定、或者有限公司的全体股东另有约定、或者股份公司的章程另有规定的除外，至少留了这个口子。过去在司法实践当中，各地各级法院出过很多关于定向减资的判例，关于定向减资到底应该是2/3以上股东同意就行，还是全体股东一致同意才行，确有争议，至少在这里这个问题解决了。就是有限公司的话，想要做定向减资，必须全体股东都同意。
另外还有一个问题就是底下提到的，还是跟投资圈里面经常讨论的对赌条款有关系。对赌条款里面有各种各样的对赌法，其中有一种就是与公司对赌，而且是股权回购型的对赌，那就要经常用到定向减资。尤其是2019年九民纪要当中，关于投资人和公司对赌协议效力问题的说法，虽然明确了协议可以是有效的，但是实际履行的时候又要按减资的规则来，包括二百二十四条第三款这样的规定，我们放在后面的股权回购一起来说。
第三点是违法减资和抽逃出资，公司法二百二十六条、五十三条，对于违法减资和抽逃出资的责任作出了规定，违法减资给公司造成损失，董监高就要承担相应的赔偿责任。抽逃出资就是股东把钱从公司拿走，其实也是刚才说的类似报偿的动作，但是抽逃出资的具体情形，什么情况是抽逃出资、怎样能认定为抽逃出资，在司法解释三里面是有列举的，在此就不展开说了。是想强调一下，违法减资，公司法里面规定的主要是程序违法，如有没有通知债权人、有没有公告、有没有做出相应的决策等等这样一些规定。提醒注意一下，可能还会有违法减资跟抽逃出资结合在一起的做法，就是在确定减资对价的时候弄虚作假，因为法律上没有就减资对价应该怎么确定作出规定，只规定了应该制作资产负债表、财产清单。比如一块钱的注册资本是少于净资产退出，还是等于净资产退出，还是能不能高于净资产退出，那很显然如果高于净资产退出的话，就存在公司有损失的这种情形。这种情况如果存在，我认为是给公司造成了损失，债权人也罢、其他股东也罢，应该是可以追究责任的。这是违法减资和抽逃出资的相关规定。
最后是股份回购的规则。股份回购跟减资还不能划等号，因为股份回购可以是回购以后由公司将其减掉、注销掉，但也不一定，所以把它给单列出来。股份回购也是股东资本报偿的方式之一。
我们把相关规定归纳一下，也是说三个小点。先说有限公司的股权回购分三点，第一点就是所谓的法定回购，其实更准确的应该是异议股东回购请求权。在修订前的公司法规定里面本来就有，这次依然保留了这个条款的规定。问题在于，如果不是法律规定的情形，公司的投资人和公司来约定，某些情形下，可以由公司从股东手里把相应的股权买走，可不可以？这是过去经常有争议的一点。有些观点认为，公司法没有说公司在法定情形以外可以回购，所以就不能；有的观点认为，公司法在股份公司这块专门有一条规定，公司不得回购自己的股权，除非列举的那些例外情况，既然有限公司这儿并没有说不得，那就是可以。这是关于约定回购会的一些争议，但是主流的观点还是，对于有限公司，法无禁止即可为，股东和公司之间可以有这样子的一个约定。但是难题依然是我刚才讲的，如果由公司买走，但回过头没有及时转让的话，要减资又存在一个难题，这个放到最后再说。
第三个小问题，股东压迫情形下的回购，这个是我非常激动的一个点。在2020年、2021年的时候，我们正在办一个案件，帮一个客户解决一个老大难问题，在那个事情进行过程中，我们就发现那是一个典型的股东压迫情形；说的书面一点就是股东压迫，实际就是大股东把小股东欺负的实在是太过分了，什么事儿都没有小股东的份儿，小股东任何要求都得不到满足，欺负的惨不忍睹。
#延伸阅读：
当时我们在研究那个案件过程中发现，其他一些国家立法上其实是有股东压迫情形下的一些制度安排的，但是咱们没有；我们找了很多资料，只找到了一个好早以前的一个判例，他也没明确说这就叫股东压迫，类似于大股东欺负小股东的时候，小股东把那个公司给申请解散了，这个是非常难得一见的事情。
这次倒没有看到，在解散这种路径上有什么新的变化，但是新增了一条规定，是八十九条第三款，“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”；这也算一大进步，小股东实在是被欺负的不行就可以走了，这跟异议股东回购请求权还有不太一样的地方，因为那里针对的是事儿，具体的事儿你不同意，你有不同意见，你可以投票离开。这个是一个笼统的规定，控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的就可以有这么一项权利。
但是我底下提了几个关键词，这一款实际是跟异议股东回购请求权在一条里面的，异议股东回购请求权是有规定除斥期间的，就是股东自股东会决议作出之日起90日内，可以请求公司回购，这90日，就是除斥期间。但是关于这一条没有说、没有规定，我觉得一个这个问题就值得探讨一下了。
其他股东有权请求公司按照合理的价格收购股权，这个请求在法律上的性质属于请求权还是属于形成权？它的期限是适用诉讼时效还是适用除斥期间？我觉得应该是要适用除斥期间。法律上没有这个规定，我个人理解应该是适用除斥期间，这里也是提出来听听大家意见，还要继续研究。
这是有限公司的股份回购，股份公司在这一块的规定稍微要少一点，在一百六十一条和一百六十二条分别规定了两种情况，没有约定回购这个概念，是异议股东回购请求权，其实跟有限公司列举的情形大致是一样的。要强调是的股份公司原则上是不得回购的，除非是法律规定的这几种情形，而且要注意，在异议回购请求权那里依然是有除斥期间的规定的。但是对公司自己主动发起回购的这种情形，只是规定了这个相对应的情形由谁来决定，是股东会决定还是董事会来决定，这是一百六十二条的规定，像如果是要用于员工股权激励的话，就可以由章程或者股东会来授权，让董事会来决定。像公司合并、减资这种情况，那就得交给股东会，这是股份公司的回购规则，在此就不过多赘述了。
最后一个是对赌回购的实操难题，有限公司的回购，约定回购，都指向对赌回购这种实务问题。
总结一下，过去十几年时间，对于投资人和目标公司之间的对赌，首先这种对赌协议的效力就争论了好多年，到底是有效还是无效的，经历了一个演变过程。从最早的甘肃世恒案最高院认为，与股东对赌有效，与公司对赌无效开始；后来贸仲又有案件表明说都可以是有效的；再后来又经历过几个地方法院的判例，反正观点多有变化。
一直到2019年，九民纪要总结过去经验，我记得是江苏的一个案件的经验，在九民纪要里面总结了一下，形成了一个算是主流观点，认为投资人与公司对赌协议只要没有违反什么强制性规定，那就跟一般合同一样，它都是有效的。但是实际履行的话要分情况，如果跟公司对赌是约定现金补偿，你就得按利润分配的相关规定来履行，没有红可分那就先等着；如果是股权回购这种方式对赌，你就得按减资的相关规则来执行，这就麻烦了。所以我一直说的实操难题就在这，投资人和公司签协议的时候，都是提前约定，如果相应的业绩目标或者上市的目标不能达成的话公司就要按一个约定的价格把股东手里的股权收回去，都是提前约定的。但是真到了那一天，真想做减资的时候，按照减资的程序要求，你得有一个股东会决议，而且现在来看，如果是定向减资的话，还必须是全体股东一致同意的股东会决议，这就麻烦了。一个是投资人的钱已经进去几年了，然后其他股东现在不同意，做不出这个决议的话，就没法走下去，这就是当公司回购遇上定向减资，就会存在这么一个障碍，导致协议实现不了。我对此有个疑问，为什么不能将其解释为公司提前做了一个股东会决议附条件生效，如果是这样子的话，是不是可以在条件具备的那天开始算，反正决议都已经有了。
最后，也是最近元旦前后，有一个投资机构来咨询的问题，投资人手里所享有的回购权或者叫回购请求权，到底受诉讼时效的约束，还是受除斥期间的约束。
实践当中的具体判例，各种情况都有，有些判例认为回购请求权是一个附条件生效的股权转让合同，所以属于合同的请求权、债权请求权，可以适用诉讼时效，就是三年；但是也确实有相当的判例，把投资人手里的这种权利认为是一种形成权，认为只有自己主动发起才能形成，单方面的意思表示就可以导致法律关系的产生、变更、消灭，就应该属于形成权，形成权对应的应该是除斥期间，如果没有约定的话就是一年。到底如何认定，其实对于投资人的权利影响非常大，因为如果是一年还是三年，这个关系还是非常大的。
这个问题还得持续去研究，我目前的建议，一是注意回购条款的约定，尽量把它约定的详细具体，约定成一个合同的样子；就是到点就得卖，买的人不得不买，弄成这样子，尽量往合同的方向靠拢。
另外一个就是投资人尽快作出决定，不要观望。比如说我再看看、我再等等，真有可能导致有一天想行使权利的时候没权利可行使了、权力消灭了，这就是最后简单分享的一个实务当中的难题。
到此为止，我把资本报偿的三个问题也说完了，分别是利润分配、减少注册资本、股份回购。当然股份回购这一块，其实本来还应该再说一个新公司法增加的规定，就是关于公司的财务资助问题，其实也涉及到股东回报问题，但是我个人觉得也没有理得特别清楚，没敢展开说这个事儿，在这里提一下这个问题，以后有机会可以与大家继续讨论。
到这儿，今天分享的内容就结束了。小结一下，资本制度是公司各种制度当中非常基础、非常关键、非常重要的一块，刚好又是这次公司法修订涉及的点比较多的一块，所以特别值得我们非常系统性的梳理和学习。今天分成两大模块，资本形成和资本报偿，6个小专题，比较浅显的跟各位做一个梳理和分享，希望对各位的学习有所帮助。我的内容就这么多，谢谢各位。
🖥
联系客服
