7号公告压缩非居民企业间接转让财产避税空间
2015.2.27中国税务报 作者：王骏
2月3日，国家税务总局发布《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号），它被认为是一般反避税规则在间接转让中国应税财产交易方面的具体应用，是维护国家税收主权和权益的重要工具。
间接转让：3类中国应税财产可能被征税
2009年12月10日，国家税务总局发布《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号，以下简称698号文），其中第六条规定，境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报国家税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。
不过，698号文只规定了间接股权转让的征税问题，7号公告则将间接转让股权拓宽到间接转让所有符合条件的中国应税财产。非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。这些中国应税财产包括但不限于以下三类：1.中国境内机构、场所财产；2.中国境内不动产；3.在中国居民企业的权益性投资资产。
间接转让中国应税财产：指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业（不含境外注册中国居民企业，以下称境外企业）股权及其他类似权益（以下称股权），产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易，包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形。间接转让中国应税财产的非居民企业称股权转让方。
与间接转让中国应税财产相关的整体安排符合以下两种之一的，不适用上述规定：1.非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得；2.在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。
7号公告适用于不具有合理商业目的、规避中国企业所得税纳税义务的间接转让中国应税财产交易，适用于被转让的境外企业在华拥有特定应税财产（在华设立机构场所、在华拥有不动产或不动产公司、在华拥有权益性投资资产）的情况，不适用于股权转让所得与股权转让方在中国境内所设机构、场所有实际联系的情况。
税务处理：按3个顺序进行
股权转让方取得的转让境外企业股权所得归属于中国应税财产的数额（以下简称间接转让中国应税财产所得），应按以下顺序进行税务处理：
1.对归属于境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业在中国境内所设机构、场所财产的数额（以下称间接转让机构、场所财产所得），应作为与所设机构、场所有实际联系的所得，按照企业所得税法第三条第二款规定征税；
间接转让机构、场所财产所得按照7号公告规定应缴纳企业所得税的，应计入纳税义务发生之日所属纳税年度该机构、场所的所得，按照有关规定申报缴纳企业所得税。
2.除适用1规定情形外，对归属于中国境内不动产的数额（以下简称间接转让不动产所得），应作为来源于中国境内的不动产转让所得，按照企业所得税法第三条第三款规定征税。
3.除适用1项或2项规定情形外，对归属于在中国居民企业的权益性投资资产的数额（以下简称间接转让股权所得），应作为来源于中国境内的权益性投资资产转让所得，按照企业所得税法第三条第三款规定征税。
如果一项间接转让中国应税财产交易因不具有合理商业目的被调整定性为直接转让中国应税财产交易，则按照企业所得税法及其实施条例和7号公告规定，可以就间接转让中国应税财产所得征收企业所得税。如果被转让境外企业股权价值来源包括中国应税财产因素和非中国应税财产因素，则需按照合理方法将转让境外企业股权所得划分为归属于中国应税财产所得和归属于非中国应税财产所得，只需就归属于中国应税财产所得按照公告调整征税。
例如，一家设立在开曼的境外企业（不属于境外注册中国居民企业）持有中国应税财产和非中国应税财产两项资产，非居民企业转让开曼企业股权所得为100万元。假设其中归属于中国应税财产的所得对应为90万元，归属于非中国应税财产所得对应为10万元，在这种情况下，只就归属于中国应税财产的90万元部分适用7号公告规定征税。假设其中归属于中国应税财产的所得对应为130万元，归属于非中国应税财产的所得对应为-30万元，那么即便转让开曼企业股权所得为100万元，仍需就归属于中国应税财产的130万元适用7号公告规定征税。
合理商业目的：需同时符合3个条件
间接转让中国应税财产同时符合以下条件的，应认定为具有合理商业目的：
1.交易双方的股权关系具有下列情形之一：股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有80%以上的股权。
境外企业股权50%以上（不含50%）价值直接或间接来自于中国境内不动产的，上述持股比例应为100%。这里间接拥有的股权按照持股链中各企业的持股比例乘积计算。
2.本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少。
该项要求旨在将以获取更有利的税收结果为目的的集团内部间接转让中国应税财产交易排除在安全港之外。而是否构成以获取更有利的税收结果为目的的集团内部间接转让中国应税财产交易，则通过本次集团内部交易后可能再次发生的间接转让交易与在未发生本次集团内部交易情况下的相同或类似间接转让交易比较税收结果进行测试，凡前者税收结果可能优于后者的，均不能排除本次集团内部间接转让中国应税财产交易不是以获取更有利的税收结果为目的。
例如，A公司为一家非居民企业，将其持有的境外企业C公司股权转让给集团内B公司（另一家非居民企业），因为C公司直接或间接持有中国居民企业5%股权，该项交易构成间接转让中国居民企业股权交易，如果B公司可以适用的税收协定财产收益条款限制中国对该中国居民企业5%股权的直接转让所得征税，而A公司可以适用的税收协定财产收益条款则不予限制，那么本次交易后B公司可能再次发生的间接转让中国居民企业股权交易因其可以适用的税收协定待遇，可以适用7号第五条第（二）项规定而不予征税。相比之下，在未发生本次间接转让交易下的相同或类似交易，即由A公司转让但与前述 B公司可能再次发生的间接转让中国居民企业股权交易相同或类似的交易，因A公司不能适用同等的税收协定待遇，而得不到同等的税收结果，不能排除本次交易不是以获取更有利的税收结果为目的，该交易就不符合该项规定的条件。
3.股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价。
8个因素：综合判断合理商业目的
判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析以下相关因素：
1.境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产。
2.境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内。
上述2项因素要求从被转让的境外企业股权价值来源以及境外企业资产和收入构成判断间接转让交易的主要标的是否为中国应税财产。
3.境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质。
该因素要求通过功能风险分析判断被转让的境外企业及下属其他境外中间层公司的经济实质。通常从相关企业股权设置以及人员、财产、收入等经营情况和财务信息入手，分析被转让企业股权与相关企业实际履行功能和承担风险的关联性，及其在企业集团架构中的实质经济意义，但要注意行业差异和特点。
4.境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间。
该因素要求从时间间隔上考量间接转让交易及相关安排的筹划痕迹。比如，境外股权转让方在转让前短时间内搭建了中间层公司并完成间接转让，那么这种交易安排就具有明显的筹划痕迹，非常不利于合理商业目的的判定。
5.间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况。
该因素要求从境外应缴税情况判断是否存在跨国税收利益。境外应缴纳所得税情况包括股权转让方在其居民国应缴税情况和被转让方所在地应缴税情况。应缴税情况不仅考虑间接转让交易在境外实际缴纳的税款，还要考虑境外盈亏抵补、亏损结转等影响境外所得税税基的境外税收法律适用情况。如果在股权转让方居民国和被转让方所在地总体应缴纳所得税低于该间接转让交易在我国应缴税数额，那么就可以证明间接转让中国应税财产交易存在跨国税收利益。
6.股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性。
该因素要求从直接投资、直接转让中国应税财产交易与间接投资、间接转让中国应税财产交易间的可替代性分析判定间接交易是否存在合理商业实质。可替代性分析要考虑市场准入、交易审查、交易合规和交易目标等多种商业和非商业因素，不应仅凭单一因素（如市场准入限制）予以认定。
7.间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况。
该因素要求考虑交易适用税收协定（安排）的影响，包括适用税收协定（安排）的可能性和结果（含反滥用税收协定规则的适用结果）。
8.其他相关因素。
在实际税收征管中，要基于具体交易（含未列明的其他相关因素），按照“实质重于形式”的原则，对交易整体安排和所有要素进行综合分析判断，不应依据单一因素或者部分因素予以认定。
4条红线：直接认定不具有合理商业目的
除7号公告第五条和第六条规定情形外，与间接转让中国应税财产相关的整体安排同时符合以下情形的，无需按本公告第三条进行分析和判断，应直接认定为不具有合理商业目的：
1.境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；
2.间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；
3.境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；
4.间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。
