来源：浙江检察网
作者：凤丹
所谓“原案”，是指先于徇私舞弊案存在，并直接导致徇私舞弊案发生的案件，也称前提罪。前提罪或“原案”作为本案重要的认定根据，其本身也存在一个如何判断或确定的问题。从司法实践来看，如何正确理解和把握前提罪或原案，已成为检察机关办理徇私舞弊类渎职犯罪案件无法回避的重要问题，要求我们认真加以研究和思考。
有一则案例。2001年6月20日，某公司向某海关申报进口22个40英寸集装箱的废纸，在其中4个集装箱中夹带200台旧复印机。通关中心受理后，对该票货物作外转查验。查验前，公司经理田某将夹带旧复印机的4个集装箱箱号告诉时任查验组组长的某海关查验科工作人员穆某，要求其对此四箱不予查验。穆某遂徇私放行，结果造成国家税款损失10.9万元。2001年12月17日，某区检察院对穆某以放纵走私罪立案侦查。经过侦查，查明穆某以上犯罪事实，有田某证言、穆某供述和海关走私侦查分局调查材料为证。2002年4月8日，某市中级人民法院对某公司走私案作出判决，认定公司在其中2个集装箱内夹带117台旧复印机。依法院认定，公司走私行为不构成犯罪，走私行为致使税额损失未达10万元，故穆某放纵走私的行为尚不构成放纵走私罪。鉴于法院对走私案的判决，某区检察院于2003年12月26日对穆某放纵走私案作撤案处理。
从上述案例可以看出，关键问题在于：以“原案”为前提的徇私舞弊类案件是否须以前提罪成立为要件？前提罪成立的判定标准是什么，由谁来判定？
有观点认为，渎职案件中原案与本案并存的情况下应以原案成立为要件，且原案的成立应以确定之罪为标准；有观点认为，渎职案件中原案与本案并存的情况下，原案不以确定之罪为要件，只须有充足证据证明原案成立即可；还有观点认为，渎职案件中原案与本案有着紧密的联系，应由检察机关合并侦查，在原案为确定之罪的基础上追究刑事责任。
一、对以“原案”为前提的渎职罪是否须以原案成立为要件？
通常认为渎职罪中有5种犯罪的构成要素包含某种前提罪或原案。具体而言：（1）徇私枉法罪（刑法第399条第1款）的构成中包括“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，此种情形下徇私枉法罪行为人的包庇对象是“有罪的人”；（2）徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条），以存在“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”案件为对象要素；（3）放纵走私罪（刑法第411条），以“走私”行为为渎职的对象；（4）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（刑法第414条），以“生产、销售伪劣商品犯罪行为”为放纵的对象；（5）帮助犯罪分子逃避处罚罪（刑法第417条），以“犯罪分子”为渎职的对象。也有将刑法第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职罪也包括在此内，认为该罪须以“被诈骗”作为构成结果[1]。可见，有的前提罪或原案是作为渎职行为的对象，有的则是作为渎职行为的结果。值得研究的是，这些前提罪或原案作为本案的认定根据，其本身存在一个如何判断或确定的问题。
从司法实践来看，如何正确理解和把握这些前提罪或原案，已成为检察机关办理渎职犯罪案件颇为棘手而又无法回避的重要问题。如果说徇私舞弊渎职案是本案的话，那么原案与本案的关系可以概括为：本案的发生直接来源于原案，没有原案便没有本案。以“原案”为前提的渎职罪中，除了放纵走私罪不要求“原案”必须为犯罪案件外，其余罪名均要求“原案”为犯罪案件，如徇私枉法罪是明知有罪的人而故意不使他受追诉，徇私舞弊不移交刑事案件罪故意不移交的是刑事案件、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪放纵的是制售伪劣商品的犯罪行为，帮助犯罪分子逃避处罚罪帮助逃避的是犯罪分子。
对于法律要求原案有罪的问题,有的认为,原案不须构成犯罪,也可以成立渎职犯罪。理由是,徇私舞弊的渎职犯罪,侵犯的客体是国家执法、司法机关的正常活动,妨害了国家法律的统一实施,原案不构成犯罪的情况下,如果执法、司法人员徇私舞弊,同样侵犯了国家执法、司法机关的正常活动。
我们认为,对于渎职罪中的前提罪或原案,必须作纯粹客观的判断,刑法在确定这些渎职罪的犯罪构成时,就是将其作为纯粹客观构成要件加以规定的。从坚持罪刑法定原则和犯罪构成原理的角度出发，渎职罪本案的构成，必须以前提罪在实质上确定或者原案在实质上成立为前提，否则对于行为人不能以渎职罪为由立案侦查、起诉和审判。亦即，对于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，以及帮助犯罪分子逃避处罚之认定，应当以行为人包庇、放纵的对象确系“有罪”、是犯罪行为为前提；对于国家机关工作人员签订、履行合同失职罪的认定，应当以国有财产“被诈骗”案件的成立为前提；对于放纵走私罪的认定，应当以行为人放纵的行为确系“走私”行为（但不要求为走私罪），且造成国家损失达到立案标准为前提。在上述案例中，某公司的行为是否构成走私罪及走私造成国家税款损失的数额直接关系到穆某行为的性质。某区检察院依据海关走私侦查分局的调查材料，认为穆某走私已造成国家税款损失10.9万元，已达到立案标准，因此作出对穆某立案侦查的决定，但最终法院判决损失未达到10万以上，不仅判决某公司不构成走私罪，且否定海关走私侦查分局关于税款损失的调查材料，使得检察院对穆某立案侦查没有了原案的基础，只能作撤销案件处理。这里我们并不讨论海关走私侦查分局调查材料的真伪问题，但只要最后确认的损失未达到立案标准，那么穆某的行为就只能是一般渎职行为，而不能认定刑事犯罪，也就是说，对以“原案”为前提的渎职罪必须以原案成立为要件。
二、原案成立的判定标准是什么？
我们说对以“原案”为前提的渎职罪必须以原案成立为要件，但有些渎职行为发生在“原案”立案之前，如徇私舞弊不移交刑事案件罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，作为“原案”的“刑事案件”和“制售伪劣商品案”往往还没有被立案侦查，在此情况下，要正确认定“原案”往往难度较大。
对于前提罪判定标准的把握上，存在不同观点。一为“司法程序说”。这里又分为三种观点：一种观点认为，“原案”是否构成犯罪，应当以法院判决为准，在此之前任何人不能将其确定为有罪。另一种观点认为，“原案”只要被司法机关立案侦查，进入实质性追究程序即可，不必等到法院判决，否则“原案”嫌疑人在逃的案件就可能久久得不到审判，相关渎职犯罪案件的查处也因此而搁浅。第三种观点认为，“原案”只要被侦查机关提请批准逮捕，检察机关审查批捕即可。这三种观点认为“原案”是否构成犯罪，应以司法机关正式受理、立案侦查、司法裁判为准。这种观点导致在追究徇私舞弊刑事责任的时候，要先查处原案，只有在追究原案被告人刑事责任之后，才对相关人员的徇私舞弊行为定罪。但实践中往往出现原案已过追诉期或被告人逃跑致使原案无法进行追诉的情形，由此，无法认定本案“徇私”的存在，以致延误收集本案证据的最佳时机，将致使案件难以得到及时查处，显然不妥。
另一种持“证据证明说”，认为原案是否成立不必以法院的判决为准，只要有充分的证据证明原案在事实上成立即可。检察机关大多坚持“充足证据证明说”，认为渎职罪中的前提罪，不要求以法院判决为条件，只要根据事实和证据可以确定原案中有犯罪行为即可（在放纵走私罪中只要有走私行为的事实和证据）。同样，作为渎职罪前提的原案，也不以立案（或改判、纠正）为前提条件，只要根据实体法的规定，原案实质上存在即可[2]。即原案只要有充足的证据加以印证，无需法院判决便可认定，本案便可据此立案。然而这又引发了另一个问题，即：证据证明的主体应该由谁承担？如何判断“原案”足以成立？
我们可以认为，在渎职罪本案发展过程中，“原案”先后在不同的执法程序中出现，被不同的执法主体认识。对于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，其成立首先应以行为人认识到“原案”可能构罪为必要，而其判定也应以相关行政执法部门和司法工作人员对原案的原始材料为基础，即原案嫌疑人有违反相关行政法规及刑法规定，造成后果达到了刑事立案的标准，而本案嫌疑人基于相关执法的专业知识，主观上足以认知，即可认为原案成立。因为：
首先，从法理上说，既然徇私舞弊类渎职犯罪构成中均要求有徇私动机和舞弊行为，那么对原案嫌疑人的放纵在主观上必定出于明知，“明知”既是一种主观的心理状态，这就说明行为人在枉法和放纵犯罪时对“有罪”的认识也是一种主观判断。与此相适应，在判断本罪是否构成犯罪时，对“有罪”的判断也是一种主观的标准。只有行为人的主观认识与构成犯罪行为的客观标准相一致，才能构成犯罪，体现刑法的立法意图。
其次，按照“司法程序说”，检察机关为了慎重起见，在查办案件时势必会造成缩手缩脚，要等到原案被法院终审判决或有关部门立案侦查以后，才敢于对本案进行立案侦查，这样就可能贻误了立案的最好时机。一方面，原案的立案管辖权大多属于公安机关，如果要证实公安人员的徇私枉法犯罪，必须由公安机关查清原案事实。如果要求实施徇私枉法行为的公安人员所在的公安机关对原案进行立案侦查，从而证实公安人员的徇私枉法行为，目前很难在实践中得到落实。尤其是个别公安机关出于单位荣誉和小团体利益考虑，会存在该立不立、推诿拖拉的现象，变相阻扰检察机关对徇私枉法犯罪的查处；另一方面，本案行为人在得知检察机关想追究其徇私枉法责任时，可能同原案当事人串供、毁证或指使原案当事人逃跑，造成原案无法立案。如果检察机关在初查阶段从原始材料入手，通过对原案行为人的违法性行为，来判断本案行为人在执法过程中的客观认知程度和主观心理状态，充分分析原案成立的可能性，就可以根据案件的不同情况和进展，灵活地选择立案的时间。
在案例中，穆某是以行政执法主体的身份出现的，所以对其是否具有放纵走私的主观故意和行为只能以据以作出行政行为的行政调查材料为客观依据，检察机关对穆某的立案侦查是依据了海关走私侦查分局的调查材料，认为被诉公司的走私行为已造成国家税收损失10.9万元，且穆某在公司经理田某要求对夹带旧复印机的集装箱不予查验的请求下徇私放行，主观故意和客观后果均已达到了追究渎职刑事责任的标准，客观证据足以证明穆某行为构成放纵走私罪，因此在对田某公司的走私行为最终确定之前即对穆某进行立案侦查。但我们也应该看到，当“本案”进入司法侦查、审判环节，司法官员在考察渎职犯罪是否成立时，必然要论证作为构成要件的以“原案”面目出现的特殊犯罪对象是否存在、渎职行为人主观上有没有过错、在此主观过错支配下有无发生渎职行为和损害后果。在运用证据再现犯罪的过程中，渎职行为发生时的行政调查材料转化成了诉讼证据，那么在证据的转化过程中，又融入了司法官员的主观判断和自由裁量，所以如何选择对渎职犯罪的立案时机就显得尤为重要。
我们认为，侦查机关对案件作出立案决定是基于发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，而此后的侦查目的是全面收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻的证据材料，刑事诉讼法同时也有撤销案件的程序规定，所以抛开各种考核的因素，在初查中发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的，应当抓住时机立案侦查，这样，有利于控制嫌疑人和涉案证据，为稳、准、狠地打击犯罪创造有利条件，而立案案件如果经过侦查发现证据不足或非嫌疑人所为，最终作撤案处理也是合理合法的。
三、“原案”的侦查主体应如何确定？
《人民检察院刑事诉讼规则》第十二条规定：“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”那么，原案及本案应分别由检察机关和公安机关管辖，然后还要区别两罪哪个是主罪，哪个是次罪，哪个侦查机关为主侦查，哪个侦查机关予以配合，一系列问题的解决，要通过一系列协调工作，事实上这在渎职侵权犯罪案件的侦查过程中尤为突出。几乎每一条国家机关工作人员渎职犯罪都对应着一条甚至几条一般主体的犯罪行为，在逻辑上，这些罪大多与渎职罪存在充分关系或充分必要关系，往往是构成渎职罪的基础，这些罪与渎职罪的侦查管辖权并不统一，渎职罪的“前提罪”因主体的关系往往无一例外都属公安机关管辖。机械僵化的职能管辖标准，给实践中的反腐工作带来阻碍。
首先，将渎职类案件与其“前提罪”案件侦查管辖分为两个不同的机关，无疑是分散了办案力量，浪费了侦查资源，易于产生内耗，不利于反腐败工作的统一协调实施，对于分秒必争的侦查工作来说是极其不利的[3]。
其次，公安机关属于行政机关序列，而职务犯罪又往往和行政机关存在千丝万缕的联系，公安机关有时难以全力以赴。公安机关其社会治安机关的属性又决定了它的主要精力偏重于社会治安秩序的维护上，对检察机关要求配合的“前提罪”的突破往往无法投入更多的精力。
再次，修订刑法既然将国家机关工作人员渎职犯罪作为特殊法条单独列章，但在程序上，却没有赋予检察机关应有的特殊权力。法律只简单规定了公安机关、检察机关、国家安全机关享有侦查权，检察机关的侦查权相比之下，并没有任何特殊权力，相反在侦查手段和力量配备上还远远不如公安和国家安全机关，这也就决定了检察机关在侦查职务犯罪过程中需要公安机关配合突破“前提罪”时，只能通过“协调”的手段，如协调不好就不能形成反腐败的合力。
笔者认为，检察机关应当依照《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的决定》规定，对渎职犯罪所涉原案并案处理。
首先，对原案并案查处是检察机关作为法律监督机关的法律地位决定的，是查办渎职案件及其原案的内在要求。我们知道，渎职侵权涉及的原案是指检察机关在查处国家机关工作人员渎职侵权犯罪案件过程中涉及到的与渎职罪的侦查和认定密切相关的其他案件。本案和原案的两个案件事实之间往往互相交织和包容，存在因果关系。如果原案不及时查证清楚并定为有罪成立，渎职本罪也无从谈起；而不查清渎职罪，也影响到对原案的处理。检察机关作为国家法律监督机关不但具有监督职能，而且应该可以对认为有必要查处的案件行使侦查权，只有如此，才能从程序上和实体上依法履行职责，才能保证查处渎职犯罪正确性和准确性，监督才能到位。所以，也只有将两案事实全部查清，才能保证准确地认定渎职罪及其原案。
其次，对原案并案查处有相关的司法解释。2000年5月29日最高人民检察院第九届检察委员会第六十二次会议通过的《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的决定》第九条第二款明确规定：“对重特大渎职犯罪案件所涉及的必须及时查清的案件，经上级检察机关同意，可以并案查处。”该决定是具有司法解释权的最高人民检察院检察委员会以决定形式通过的，并以检察机关最高权力机关名义发布。因此，它是我们开展查办渎职侵权检察工作的指导思想、工作思路和具体措施，也为检察机关查办渎职罪案件中涉及原案立案管辖权做了明确的司法解释。无论是从逻辑上，还是从实际效果讲，都应打破以犯罪主体为标准的常规，以涉嫌的犯罪性质对职务犯罪的侦查管辖权进行重新划分。其实我国立法上考虑到与受贿罪的对合关系，已破例将一般主体的行贿罪纳入了人民检察院管辖范围。这一突破对打击受贿犯罪起到了至关重要的作用，也为侦查管辖权的改革提供了可行的经验。
再次，对原案并案查处有利于案件公正处理和诉讼。检察机关侦办渎职罪涉及并查处原案虽超越原有管辖权，但能避免个别公安机关出于单位荣誉和小团体利益考虑造成立案不查或查而不结的现象。因此，也符合刑诉法规定的回避原则的精神，有利于人民群众、人大和回避单位的监督，有利于案件诉讼顺利进行，有利于对渎职罪和原案的公正处理。
综上所述，对以“原案”成立为要件的渎职犯罪，在初查的基础上，正确判定“原案”的构成，同时抓住时机，将“原案”与本案并案侦查，不失为我们追求的一种合理可行的司法操作方法。
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