[原题]行贿后又盗回财物的如何认定
【案例】
某企业老总甲为谋取不正当利益，行贿国家工作人员乙一张内存500万元的银行卡，开户名为甲。乙帮助甲办完事情后，很长时间内未支取该卡内钱款。后甲得知后通过银行挂失的方式将行贿给乙的银行卡内500万元取回。问甲乙是否构成犯罪？构成何罪？
分歧：本案例在讨论时分歧较大，既有甲乙是否均构成贿赂犯罪的疑义，还有犯罪形态的争论，甚至对罪数上还有不同意见。
观点一：甲收回钱款，系对行贿行为的实质性撤销；乙尚未对该笔行贿款实际处分，甲即予收回，导致乙处于受贿未遂状态。故，从有利于被告人角度和实践中行贿人大量不被追究角度，甲不构成犯罪，乙构成受贿罪未遂。
观点二：甲给予国家工作人员乙财物的行为已经侵犯了职务行为的廉洁性，构成了行贿罪既遂；乙实际控制了该财物，成立受贿罪既遂。甲通过挂失将钱款取回单独评价为盗窃罪，最终甲构成行贿罪、盗窃罪数罪并罚。
观点三：甲由于对钱款予以收回，故构成行贿罪未遂；乙未能实际占有财物，构成受贿罪未遂。
笔者赞同第二种意见。
【评析】
笔者赞同第二种意见，理由如下：
一、我们认为，讨论某一具体犯罪既遂的认定标准，离不开犯罪既遂标准的整体把握。而犯罪既遂标准应该以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部要件为考量，完全具备即为既遂，反之则未遂。因此，行贿罪的既遂应当是指行为人的行为已经具备了刑法分则规定的受贿罪的全部要件，受贿罪亦如此。行贿罪的构成要件为为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；受贿罪的构成要件为国家工作人员故意利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的。本案例中，对于贿赂犯罪的四个构成要件只需要考虑客体和客观要件（因题意明确，故主体、主观要件不再赘述）。
二、关于贿赂犯罪的客体。贿赂犯罪的客体我国刑法学界向有争论，占主导地位的观点有国家机关的正常活动、国家工作人员职务行为的不可收买性、职务行为的廉洁性。本案中，甲通过给予国家工作人员乙贿赂，谋取了不正当利益，本质上是一种“钱权交易”行为，必然会实际侵害受贿罪的客体，因此不管贿赂犯罪的客体是上述那种观点所指，都不影响对实际侵害了受贿罪客体的认定。
三、关于贿赂犯罪的客观要件。通说认为，贿赂犯罪的客观要件包括“谋取利益”和“收受财物”。
（一）关于“谋取利益”。通说认为为请托人谋取不正当利益是一种许诺，该许诺既可以采取明示方式也可以采取暗示方式。本案例中，乙接受甲财物并通过职务行为积极促成甲获得了该不正当利益，这是一种明示的许诺（当然实际上不管甲是否获得了该不当利益都不影响许诺的成立）。
（二）关于“收受财物”。对于“收受财物”如何认定，将决定本案贿赂犯罪是否既遂。我国刑法界对此同样颇有争论，笔者认同“控制说”，即以行为人是否实际上取得或控制、占有被索取或者收受的财物为标准。行为人已经实际取得或者控制、占有被索取或者收受的财物即为既遂，反之则为未遂。本案中，乙收受了甲的银行卡，尽管没有支取，但该卡处于甲的控制、占有之中，甲可以根据自己的意愿随时支取或做其他处置。而按照物权具有排他属性来看，甲将银行卡交付给乙之时即丧失了对该卡的所有权及卡上的一切权利（尽管不具有对抗第三人的效力）。甲通过挂失取款行使的不是法律上的权利而是利用的银行卡自身的物理属性。至于该卡户名仍属于甲，并不影响对乙受贿既遂的认定。2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定了关于收受贿赂物品未办理权属变更问题：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。尽管规定的是房屋、汽车等需要变更登记的物品，但是从权属变更的本质来说，对于收受未变更户名的银行卡的认定仍然具有指导意义。
四、甲交付给乙银行卡后便丧失了对该卡的物权，甲通过挂失取款行使的不是法律上的权利而是利用的银行卡自身的物理属性，故甲成立行贿罪既遂。其后来挂失取款的行为系行贿行为完成后另起犯意，应单独评价为盗窃罪。
综上所述，笔者认为乙构成受贿罪，甲构成行贿罪、盗窃罪数罪并罚。
以上分析纯系个人拙见，还望大家批评指正。
（全文完）
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