来源：《徐州审判》2013年第6期
一、案情介绍
2012年9月4日，被告人孙某在网上看到其前女友胡某与男友的照片，遂产生如不能与胡某和好，就将胡某杀害的想法。2012年9月5日下午，被告人孙某以向胡某借银行卡、看玫瑰花等为名约胡某外出，并哄骗她玫瑰花在一片稻田地里。胡某同意出借银行卡并一起前往稻田看花，二人下车后边走边聊，最终胡某不同意和好。眼见和好无望，孙某凶相毕露：“你不想和我在一起，其他人也休想和你在一起。”于是孙某采用勒颈、双手掐脖子的方式先后三次对胡某实施杀害行为，见胡某四肢不再动弹，呼吸也没有了，又想：“活着得不到你，死了我也要得到你”，遂对她实施奸淫行为，然后将胡某随身携带的手机等财物“捡走”，回到县城的一家网吧上网。这时，胡某的父亲打来电话，他没敢接，便回了个信息：“你女儿在我手上，速打一万块钱到这张卡上。”胡某父亲慌忙将钱打给他。事后孙某声称自己并不知道银行卡密码，发这条短信只是为了转移警方侦查方向，以便不怀疑是自己杀害了胡某，事后证明胡某并未被掐死。
二、行为人的罪名认定及分歧
本案中，孙某共实施了杀害胡某、奸淫、“捡走”财物、“勒索”财物等四个行为。其中杀害行为没有分歧，认定其故意杀人罪（未遂）。而对于后三个行为，则存在不同的声音：
首先，对于孙某的奸淫行为，一种观点认为，由于客观上胡某并未死亡，孙某的行为应认定为强奸罪。另一种观点认为，由于孙某主观上已经认为胡某已经死亡，已认定为侮辱尸体罪。
其次，对于孙某“捡走”财物的行为，存在三种声音。一是孙某先实施暴力，后取走财物，为抢劫罪；二是孙某另起犯意，取走财物，为盗窃；三是胡某已昏迷，并在孙某的认识中为死亡，“死者”已失去对财物的占有，属无主物，宜认定为侵占罪。
最后是其“勒索”行为，按照胡某的陈述，她已经将银行卡密码告诉了孙某，孙某在客观上已经占有了那一万块钱，“勒索”成功。但是根据孙某的供述，并非为了占有钱财而实施此行为，且胡某并未将密码告之，“勒索”不成立。由于二人的陈述与供述均没有其他证据予以佐证，根据存疑时有利于被告人的原则，检察机关对其“勒索”行为并未起诉。
三、罪名认定的具体分析
（一）抽象的事实认识错误中如何定罪
犯罪主观方面的认识错误，分为具体的事实认识错误和其他认识错误。而事实认识错误又根据是否超出同一犯罪构成划分具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。超出同一犯罪构成之间的错误属于抽象的事实认识错误。对于抽象的事实认识错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。具体来说，在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。所谓重罪与轻罪同质，是指两个罪的保护法益相同，或者两个罪的保护法益之间具有包容性。所谓重合的限度内，是指两罪的客观构成要件与主观责任要件具有重合性，具体来说：
一、在客观事实是重罪，主观认识是轻罪的案件中，首先要判断重罪的客观事实能否评价为轻罪的客观事实。如果得出肯定结论，就应认定为轻罪的既遂犯；
二、在客观事实是轻罪，主观认识是重罪的案件中，首先要判断行为人对重罪的主观认识是否包含了对轻罪的主观认识。如果得出肯定结论，就应认定为轻罪的既遂犯。
本案中，孙某对胡某实施勒颈、双手掐脖子的行为后，在以为胡某已死亡的情形下，对胡某实施奸淫行为。客观上孙某奸淫的是活体，而主观上则认为是尸体。如果仅仅追求客观上的法益侵害，认定为强奸罪的话，则不符合主客观相一致的原则。根据刑法学教授张明楷的观点，误把活体当尸体奸淫，强奸罪的客观事实能够评价为侮辱尸体罪的客观事实，则应认定为轻罪的既遂犯，即以侮辱尸体罪定罪。
（二）关于死者占有性质的认定
侵占罪与盗窃罪都是对财物占有的侵害，盗窃罪是变他人占有为自己所有，而侵占罪是变自己占有为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。关于死者占有性质的认定，也直接影响行为性质的认定。
死者的占有，主要有以下三种情况：第一，行为人以抢劫的故意杀害他人后，当场取得他人财物；第二，行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；第三，无关的第三者从死者身上取得财物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪。而对于后两种情况，死者占有肯定说认为成立盗窃罪；死者占有否定说认为成立侵占罪；此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三者情况成立侵占罪。
本案中，笔者认为对孙某拿走财物的行为应认定为盗窃罪。孙某在实施杀害行为后，另起犯意，拿走胡某身上的财物。因此，不能认定为抢劫罪。根据上述后两种观点，孙某可能成立盗窃罪或侵占罪，关键是看对于死者占有性质是否予以认定，肯定即为盗窃，反之为侵占。在此，对占有的判断是关键。由于胡某在孙某实施杀害行为后，胡某并未死亡，仅为昏迷，并未丧失对自身财务的占有。尽管孙某的主观认识上认为胡某已经死亡，并以非法占有为目的，拿走其财物。这并不妨碍对其盗窃罪的认定。
（三）敲诈勒索罪与诈骗罪的区分
本案中，被害人与被告人的对于“敲诈勒索”之行为的供述由于存在偏差，根据存疑时有利于被告的原则，对其敲诈勒索罪不予认定，检察院也没有针对该行为起诉。但是鉴于本案的特殊性，笔者觉得有必要对该种情况中敲诈勒索罪与诈骗罪的认定作一下区分。
第一、行为人仅实施欺骗行为，被害人陷入错误认识并产生恐惧心理而处分财产的，只能认定为诈骗罪；第二、行为人仅实施胁迫行为，被害人虽陷入一定认识错误，但主要是基于恐惧心理而交付财物的，定敲诈勒索罪；第三、行为同时具有欺骗和恐吓的性质，被害人仅陷入错误认识并基于错误认识而处分财产的，应认定为诈骗罪；第四、行为同时具有欺骗和恐吓性质，对方仅产生恐惧心理并基于恐惧处分财产的，定敲诈勒索罪；第五、行为同时具有欺骗和恐吓性质，对方陷入错误认识并产生恐惧心理，进而处分财产的，诈骗罪和敲诈勒索罪之间形成狭义的包括的一罪，从一重论处。
本案中，如果被害人胡某关于银行卡密码告知一事被证实，则对于孙某打电话给胡某父亲，生声称“你女儿在我手上，速打一万块钱到这张卡上”的行为，既具有欺骗的性质，又使对方陷入恐惧状态，应当作诈骗罪与敲诈勒索罪中从一重论处。
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