建设工程纠纷中，实际施工人权利保护规则

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本文作者全面梳理现行法律、司法解释、最高院相关解读、裁判观点等，结合自身实务，分析建设工程纠纷中实际施工人权利保护规则的发展背景、适用主体、行权条件、行权范围等，以期为读者提供一些专业参考。

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文｜周明刚 北京市中闻律师事务所

本文由作者向新则

债权具有相对性，包括债的主体的相对性、债的内容的相对性和债的责任的相对性。债权人只能向特定的债务人主张权利，一般不能向特定债务人以外的第三人主张权利。为保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资问题，建设工程施工合同领域司法解释赋予了实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的特殊权利保护机制[1]，成为建设工程施工合同纠纷案件中较为特殊的法律问题。

由于新旧法律、司法解释的更替，实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的权利保护规则的适用主体、适用范围和条件等出现了一定的变化。笔者拟从现行法律、司法解释、最高人民法院业务庭有关解读、裁判观点等出发，结合本团队承办相关案件的思考，对实际施工人权利保护规则的发展背景、适用主体、行权条件、行权范围等进行初步探析，以期为相关实务提供一些参考。

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实际施工人权利保护规则产生的背景

建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农民工最多的行业之一。建筑行业迅速发展的同时，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，或者工头带领的没有资质的零散施工队伍，为应对激烈的市场竞争，采取傍大企业发展模式，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽工程。

由于转包、违法分包或者出借资质的单位只是收取一定的管理费，即使发包人未付清工程款，因其利益已经满足并不积极主张工程款，业主常常也不主动支付工程款。建筑市场的不规范和社会信用机制的缺失，导致实际施工人（包括松散组织、低资质施工企业等）不能及时获得建设工程价款，最终造成农民工居多的建筑工人群体的工资权益受到损害，甚至不断发生跳楼讨薪等极端事件。

基于保护处于弱势地位的农民工合法权益的目的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建工合同司法解释2004》）第26条第2款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称《建工合同司法解释2018》）第24条均规定实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张工程价款，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

最高人民法院本着司法为民、服务大局、保护农民工合法权益、为民营企业营造良好营商环境等原则，在编纂清理司法解释的过程中，对《建工合同司法解释2018》第24条规定内容未作修改，予以保留。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建工合同司法解释（一）》）第43条第2款继续规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”（以下简称本条款）。司法实践中，实际施工人的权利保护规则为广大农民工提供了特殊救济途径，在一定程度上维护了社会和谐稳定。

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实际施工人的概念、特征及与施工人的关系

（一）实际施工人的概念

实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，而是由2005年1月1日起施行的《建工合同司法解释2004》首先提出的一个司法实务层面上的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、施工队等。2019年2月1日施行的《建工合同司法解释2018》沿用了这一概念。但是两部司法解释均未给实际施工人的范围作出一个明确的定义，导致理论和实务界中对于实际施工人的界定一直存在争议。

《建工合同司法解释（一）》继续沿用实际施工人这一概念，但也未给实际施工人作出一个明确的定义。最高人民法院民一庭认为：实际施工人包括了借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体。[2]

（二）实际施工人的特征

实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者施工队。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的主体。

一般而言，实际施工人具备下列特点：

（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。判断是否实际对工程进行施工，主要是从资金（是否实际出资、垫资、资金的管控）、现场管理（组织人员施工和管理、工地例会、业主方例会参与情况）、材料及机械设备（材料的采购、机械设备的租赁）等综合判断。

（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。

（3）实际施工人与转包人、违法分包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。实际施工人参加建设工程施工属于履行承包合同的行为，而非职务或劳务行为，实际施工人可以作为独立的主体主张工程价款债权。

人民法院审理具体案件中一般以上述特征为标准界定实际施工人，最高人民法院在（2021）最高法民申5427号案件[3]中就认为：“实际施工人一般指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织......郭云云未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实......其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。”

（三）实际施工人与施工人的关系

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）涉及施工人的规定有两条，《民法典》第791条第1款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”。

最高人民法院民一庭认为：《民法典》中施工人涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、施工承包人、专业承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，《民法典》中施工人身份的认可是以施工合同合法有效为前提，专指有效建设工程合同的主体，不包括转包、违法分包合同和借用资质签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人则相反，专指前述无效建设工程施工合同中的承包人[4]。

两者范围见下图：

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实际施工人的分类及所涉法律关系的区分

根据《民法典》、《建工合同司法解释（一）》及其他有关法律法规的规定，结合司法审判实践，实际施工人可以分为三类：一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

关于转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为[5]。

转包的表现形式主要有两种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包。

承包人将其在建设工程施工合同项下的义务交由第三人承担，势必会对建设工程质量、工期等造成影响，不仅损害发包人利益，还可能损害社会公共利益，因此，《民法典》第791条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”转包行为违反了《民法典》的禁止性规定，故转包合同一律无效，转包合同项下实际完成工程建设的主体属于实际施工人。

关于分包，是指承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成。

承包人通过签订建设工程施工合同取得工程承包权后，经发包人同意，会把项目中的某些工作交给其他单位并另行订立分包合同。前述签订分包合同的承揽工程人，相较于最初发包人而言属于分包人。分包人既包括专业工程分包的合法分包人，也包括劳务作业分包的合法分包人，但都具有合法分包人的身份，这与实际施工人有所不同。实际施工人与总承包人、分包人是并列的，其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同，在分包语境下，专指违法分包合同的承包人。

根据《民法典》第791条第2款[6]、第3款[7]及《建设工程质量管理条例》第78条第1款[8]的规定，承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人、分包单位将其承包的工程再分包、承包人将工程主体结构部分分包以及承包人未经发包人同意将建设工程分包，都属于违法分包。违法分包违反了法律的禁止性规定而无效，违法分包合同项下实际完成工程建设的主体属于实际施工人。

关于借用资质签订建设工程施工合同，实际上是指缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的行为。实践中一般将借用资质的行为视为挂靠行为。

《建筑法》第26条第2款明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，借用资质的挂靠行为因违反法律规定而无效。

而缺乏相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，依据《建工合同司法解释（一）》第1条[9]的规定，应当根据《民法典》第153条[10]的规定认定为无效合同。根据司法审判实践中的相关裁判观点及最高人民法院民一庭的观点，挂靠情形下施工合同效力认定采取“区分原则”，即根据相对人是否存在善意进行区分，若发包人对挂靠人的真实身份以及挂靠行为是明知的，一般而言所签署的建设工程施工合同无效；若发包人在签订施工合同时对挂靠人的真实身份以及挂靠行为并不知情，则所签署的建设工程施工合同一般认定为有效，以保护发包人作为善意相对人的信赖利益。

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实际施工人向发包人主张工程价款的条件

《建工合同司法解释（一）》第43条第2款的规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破合同的相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。本规定一方面加强了农民工权益的保护，另一方面也因突破了“合同相对性原则”而在司法实践中引起了较大的争议。因此，必须严格界定本条款的适用条件。

（一）转包、违法分包情形下，实际施工人向发包人主张工程价款的条件

从文义看，本条款只规定了两类实际施工人的权益保护问题，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益问题并未涉及。

在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件：

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。

（2）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经验收合格，承包人也有权依据《民法典》第793条[11]的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已经支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。

（3）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额，不超出发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款。如果超出，实际施工人不能对超出部分向发包人主张。

（二）挂靠情形下，实际施工人向发包人主张工程价款的条件

本条款未涉及挂靠情形下的实际施工人权益保护问题，不等于挂靠情形下的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款请求权得不到保障。虽然实际施工人以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际施工人才是建设工程施工合同真实的承包人。

对此，若发包人、出借资质的建筑施工企业和实际施工人都知情，则属于典型的通谋虚伪行为，此时，实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，实际上包含两个法律行为：

一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。依据《民法典》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”以及《建工合同司法解释（一）》第1条[12]的规定，该建设工程施工合同无效。

二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生的实质性建设工程施工合同关系。依据《民法典》第146条“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，该行为的效力并不当然无效，而应考察其是否符合法律规定的民事法律行为的有效要件。

《民法典》规定了民事法律行为有效应具备三个要件：一是行为人具有相应的民事法律行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律、行政法规强制性规定。出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同因不具备第二个要件，即意思表示真实，而无效。

借用资质的实际施工人与发包人之间的实质性的建设工程施工合同关系，因实际施工人未取得建筑业企业资质违反了有关建筑市场主体准入制度强制性规定，而无效。

虽然前述合同无效，但发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间基于这些法律关系会产生债法上的请求权。具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应当根据《民法典》第157条关于“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。同时，依据《民法典》第793条的规定，在建设工程质量合格的情况下，实际施工人可以直接请求发包人参照合同支付工程款。

若发包人对实际施工人借用建筑施工企业名义不知情，因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分。在当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般不认定为挂靠，仍可依照本条款的规定，以转包的实际施工人身份向发包人主张工程价款。

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发包人承担责任的范围

本条款规定的欠付工程款指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，实际施工人不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。

主流观点认为，对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。关于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，主流观点对工程款利息不予支持。

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多层转包或违法分包情形中

实际施工人的权利保护

（一）多层转包或违法分包是否属于本条款规制范围

谈及实际施工人权利保护时，不能回避的问题是在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人的权利如何救济。由于实际施工人并非一个法律概念，也不需要登记，如何判定某一主体是否为实际施工人本身就可能存在争议。

在多手转包或违法分包情形下，存在多个转包人或违法分包人，法律关系较复杂，进一步增加了多层转包或违法分包中实际施工人权利救济的难度。加之个案中的情况并不相同，故《建工合同司法解释（一）》第43条第2款未对多层转包或违法分包情形下实际施工人权利救济作出明确规定，但也并未明确排除对多层转包或违法分包情形的适用。

《建工合同司法解释（一）》施行后，参照最高人民法院此前对本条款内容的解读，本条款的内容应适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的保护，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当追加各转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程价款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任[13]。

但是，2022年1月7日，最高人民法院民一庭发文指出[14]：本条款为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对本条款的适用应当从严把握，该条款未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，因此，可以依据《建工合同司法解释（一）》第43条第2款规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。所以，本条款不再适用于多层转包或违法分包中的实际施工人的权利保护。

（二）多层转包或违法分包的实际施工人能否向总承包人、次转包人或违法分包人主张工程价款

首先，合同相对性是合同法律关系的基础，无法律特别规定不能随意突破。在多层转包或者违法分包关系中，各层法律关系仍然相对独立，与实际施工人无直接合同关系的次转包人、违法分包人、总承包人并非实际施工人的直接合同相对人，双方并无合同关系，此种情况下，实际施工人突破合同相对性主张权利无明确的法律依据。

其次，本条款所指的发包人，是静态的、绝对的，仅为建设工程的建设单位，不能随意扩大发包人的范围将层层多手转包或违法分包链条中的总承包人、转包人、违法分包人扩大认定为发包人。

最后，与实际施工人无合同关系的次转包人、违法分包人、总承包人并非建设工程的最终受益人，由其向实际施工人承担责任是不公平的，且不能从根本上解决纠纷。

结语

本条款历经十余年的司法实践，对于保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资问题起到了一定作用。但是，由于实际施工人与转包人、违法分包人和出借资质的单位签订的承包合同，实际上产生了对抗前手的效力，使得经济关系处于不稳定之中。有的发包人与起诉原告之间没有合同关系，甚至不知起诉人是否参与工程建设，根本无从答辩。

同时，这种对抗第三人效力的权利缺乏有效的能够产生社会公信力的公示方式，导致道德风险增加，容易引发虚假诉讼、恶意诉讼的现象，不利于遏制建筑市场乱象。笔者认为，从长远来看，应回归法律、法理本意，坚持合同相对性原则，对建设工程施工合同各主体应坚持平等保护原则，兼顾实际施工人、发包人的合法权益，维护交易规则，稳定正常的经济关系。

注释：

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第26条第2款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第24条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条第2款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第22页。

[3]郭云云、江苏通源房地产开发有限公司等申请执行人执行异议之诉再审案，裁判文书全文见：https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a457f9d168011707247eea1d358e673dabdfb.html?keyword=（2021）最高法民申5427号%20

[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第156页。

[5]《建设工程质量管理条例》(2019修订)（中华人民共和国国务院令第714号）第78条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

[6]《民法典》第791条第2款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

[7]《民法典》第791条第3款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

[8]《建设工程质量管理条例》(2019修订)（中华人民共和国国务院令第714号）第78条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

[9]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

[10]《民法典》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

[11]《民法典》第793条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

[12]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

[13]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年1月第1版，第503页。

[14]最高人民法院民一庭微信公众号：《最高法院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》，2022年1月7日文，全文链接如下：https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=Mzg5NzcyMTkzMA==&mid=2247483712&idx=1&sn=8c4ba1ed4f805fb52ae9c37b70c9000c&chksm=c06c3265f71bbb732e49ba51b11e654d33832525a13ca3b29ee9c95e0ebf9a3cfbf2ccf42496&mpshare=1&scene=1&srcid=01078XOhf5VbuusjOhiHVqr3&sharer_sharetime=

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