关于划拨土地使用权的强制执行（文章汇集）

 

浅议国有划拨土地使用权的强制执行问题

李双梅

【摘要】 对于国有划拨土地使用权的强制执行问题各管理部门一直存有争议，法律、法规及其司法解释对此规定也比较原则，而且法规与解释之间也存在个别矛盾之处，导致执行实践面临诸多困境。本文在现有法律、法规及相关司法解释的框架内，围绕国有划拨土地使用权能否强制执行及强制执行国有划拨土地使用权的执行程序这两个基本问题进行探讨，认为国有划拨土地使用权在符合法定条件下可以强制执行，并就执行程序问题提出了一些较具可操作性的执行途径，以期对执行实践工作有所裨益。

一、序言
国有划拨土地使用权的执行问题，在目前不动产的强制执行中，存在诸多争议。但总结起来有两个基本问题：一是国有划拨土地使用权能否成为强制执行的标的，能否作为被执行人的一项财产权益进行强制拍卖、变卖或低偿债权。二是强制执行国有划拨土地使用权的执行程序，人民法院如何与相关部门进行沟通，达成一致意见，使相关部门的协助执行工作能够顺利开展。其中，第一个问题的回答是解决第二个问题的前提。
二、国有划拨土地使用权在符合法定条件的情况下可以强制执行
目前在执行实践中，涉及国有划拨土地使用权的强制执行问题时，大致有三种不同的情况，一是有些人民法院的执行工作人员认为国有划拨土地使用权不能成为执行标的，对国有划拨土地使用权一律不予执行。二是国有划拨土地使用权没有设定抵押，人民法院查封之后进行拍卖、变卖，要求国土资源部门予以协助执行，国土资源部门以没有经过其审批或者被执行人对国有划拨土地使用权没有处分权为由拒绝协助执行；三是债务人以国有划拨土地使用权设定了抵押，土地管理部门进行了抵押登记。人民法院依据国土资源部发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资 发[2004]9号）规定① 强制执行国有划拨土地使用权，国土资源部门予以协助执行。不同的执行做法使债权人的利益不仅不能得到平等的保护，而且损害了司法的统一性和权威性。
在我国，国有土地使用权根据取得方式的不同大致分为两种形式，划拨土地使用权和出让土地使用权。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称暂行条例）第四十三条的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权，但应当依照《城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。出让土地使用权是指国家一次性收取一定时间内土地使用权价款后将土地使用权交给土地使用人，由使用人取得的土地使用权。出让土地使用权有偿、有期、可以流转；划拨土地使用权无偿、无期、通过补办手续后方可进行流转。一方面，国有划拨土地使用权的可流转性为人民法院强制执行国有划拨土地使用权提供了可能；另一方面，国有划拨土地使用权的限制流通性要求人民法院执行时要特别对待，不能按照普通执行程序处理。
我国宪法、法律及土地的相关法规都对国有划拨土地使用权进行了确认和保护。1988年宪法修正案第二条规定：“宪法第十条第四款改为‘任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律规定转让。’”《土地管理法》第十三条规定“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”国家土地管理局1995年5月1日起实施的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十七条规定，土地使用者经国家依法划拨等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权。国家土地管理局1992年3月8日实施的《划拨土地使用权管理暂行办法》中对国有划拨土地使用权经过市、县人民政府批准后的转让、出租、抵押等做出了规范。特别指出，国有划拨土地使用权的转让，是指“土地使用者将土地使用权单独或随同地上建筑物、其它附着物转移给他人的行为。”② 这些宪法和法律法规均说明了国有划拨土地使用权是使用权人的一项财产权益，应当购成土地使用权人财产权益的一部分。
我国《土地管理法》第２条第５款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度，但是，国家在法律的范围内划拨土地使用权的除外。”我国以土地的有偿使用为原则，无偿使用必须依据法律的规定。之所以在土地出让制度以外规定国有划拨土地使用权是为了促进社会公益事业发展。在国家机关、军事、教育、医疗、城市基础设施以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施等公益领域以无偿划拨土地的形式降低公益事业发展的成本，从而促进我国公益事业的进步。对于承担公益事业职责的单位所占有的国有划拨土地是绝对不可以进入强制执行程序的。我国在历史上曾一度全部以国有划拨土地的形式拨付土地使用权，导致目前很多国有企业的土地依然属于国有划拨土地使用权的性质，但这些国有企业中很多企业并不承担履行社会公共利益的职责，可见并不是所有的“划拨土地使用权是国家划拨给土地使用权人专项使用的，不可转让” 。③ 对于这些占有国有划拨土地但不承担社会公共利益职责的企业所享有的国有划拨土地使用权纳入强制执行程序并不危及社会公共利益，应当成为强制执行的标的。这既有利于对债权人利益的保护，也有利于城市土地的合理开发和建设。
可见，国有划拨土地使用权属于使用权人的一项财产权益，但能否成为强制执行的标的不能一概而论，应当以划拨土地的使用者是否承担社会公共利益职责为标准进行区别对待。对于承担社会公共利益职责的单位所占有的划拨土地不能为了保护债权人的利益而进入执行程序，以求对社会公共利益的保护；对于不再承担社会公共利益职责的单位所占有的划拨土地属于使用权人的一项财产权益，对其土地使用权的执行不会损害社会公共利益，因而可以成为强制执行的执行标的。
在执行实践过程中，有关协助部门经常以最高人民法院2003年4月18日做出的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号）（以下简称破产批复）、国家土地局在1997年8月18日[1997]国土函字第九十六号《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院[1997]18号函的复函》（以简称国家土地局的复函）为由拒绝协助执行人民法院对国有划拨土地使用权的处置。
破产批复第一条规定：“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”第二条规定“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。”破产批复对人民法院的工作具有约束力，但该批复明确限定在破产程序中，破产程序同执行程序是两种不同的司法程序，不能将破产程序扩大到执行程序中。企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，土地管理法规一直都是很明确的，这里的规定只是重复，通过缴纳土地出让金将国有划拨土地使用权转化为出让土地使用权就可以进行转让。
国家土地局的复函第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。”④ 国家土地局的复函表明了土地管理部门对人民法院强制执行被执行人名下的国有划拨土地使用权的基本态度，第一个基本态度是人民法院不能对没有地上建筑物或者附着物的国有划拨土地使用权进行执行。第二个基本态度是人民法院在对被执行人的建筑物、附着物进行强制执行时，经与土地管理部门取得一致意见后，可以一并对国有划拨土地使用权进行强制执行。
笔者认为，国家土地局以国有划拨土地使用权不属于当事人的“自有财产”为理由否定单独对国有划拨土地使用权的执行是不成立的。首先，土地的所有权是国家，国有土地当然不是当事人的“自有财产”,理由本身就存在逻辑性的缺失。人民法院执行的不是被执行人的“自有财产”，而是对国有划拨土地使用权的权益。这种权益具有用益物权的法律特征，⑤ 具有独立的财产属性，可以构成使用权人的财产范畴。其次，允许国有划拨土地使用权与其地上建筑物或者附着物一并转让就意味着国有划拨土地使用权可以单独转让，因为地上建筑物的转让不具有限制流通性，地上建筑物能否转让实质上取决于划拨土地使用权能否转让，只有划拨土地使用权能够转让，地上建筑物或者附着物才能转让，第二个基本态度实质上否定了第一个基本态度；再次，国家土地局的复函也与《土地管理法》第二条、《暂行条例》第45条的规定相悖，《土地管理法》第二条第三款明确规定“土地使用权可以依法转让”，而国有划拨土地使用权是土地使用权的一种类型当然可以依法转让。《暂行条例》第四十五条对土地使用权的转让规定了具体的条件。这都是人民法院执行国有划拨土地使用权的依据。而国家土地局的复函只是国家土地局针对个别问题同最高人民法院沟通意见时的一种看法和意见，并不是一种具有普遍约束力的法律性规范，仅仅对人民法院的执行具有参考价值。《土地管理法》是由全国人民代表大会常委会制定的法律文件，《暂行条例》是国务院制定的行政法规，其效力远大于国家土地局复函的效力，因此，需要单独强制执行国有划拨土地使用权时，人民法院可以以《土地管理法》和《暂行条例》作为执行依据排斥土地管理部门对国家土地局复函的适用。
三、强制执行国有划拨土地使用权的执行程序
人民法院对国有划拨土地使用权的实体处理能否执行到位取决于执行程序能否顺利进行。否则，相关执行与协助执行的法律文书下达之后却无法执行到位，最终会影响司法的公正性和权威性。
对于国有划拨土地使用权的转让、出租、抵押，《暂行条例》第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”强制执行国有划拨土地使用权也必须满足《暂行条例》四十五条规定的条件，才能使国有划拨土地进入土地交易市场。因为国有划拨土地是无偿取得的，所以国家禁止使用单位利用国有划拨土地进行交易，从中谋利。第四十五条第一项规定排除了国家机关、军队等非经营主体转让划拨土地的可能性，这也是基于维护公共利益的考虑；第二项是土地使用权人进行土地流转的权利证明；对于第三项规定有两种不同的理解，一种理解是国有划拨土地必须具有地上建筑物、其他附着物时，国有划拨土地使用权才能进行转让，另一种理解是国有划拨土地使用权既可以单独转让，也包括土地使用权随同地上建筑物、其他附着物一并转让。根据前面所述的1992年3月8日实施的《划拨土地使用权管理暂行办法》第七条的规定，应当作后一种理解。第四项是通过缴纳或者抵交土地出让金的形式将无偿取得的国有划拨土地使用权转化为有偿取得的国有出让土地使用权。
综合《暂行条例》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等相关土地、房产管理法规以及执行相关法规、规定，在国有划拨土地使用权的强制执行程序中，人民法院需要做好以下几个方面的工作。
1、树立正确的执行理念。首先，要改变国有划拨土地使用权一律不能强制执行的思维，树立国有划拨土地使用权在符合法定条件下可以强制执行的执行理念。也不能因为强制执行的难度比较大而放弃对国有划拨土地使用权的强制执行，避免执行不作为行为的发生，从而更大限度上维护债权人的合法权益。其次，在执行顺序上，执行国有划拨土地使用权应当作为执行工作的后位顺序来考虑。在被执行人无其他财产可供执行的情况下，才考虑执行被执行人的国有划拨土地使用权。因为一方面执行国有划拨土地使用权的难度相对较大，如果能够执行其他财产就可以提高执行效率，使债权人的权益更快的实现，也有利于节约司法资源；另一方面执行国有划拨土地使用权对被执行人影响甚大，执行工作应当兼顾被执行人的利益，尽量减少对被执行人既有生产、生活秩序的影响。
2、做好执行前期的调查工作。人民法院应当查明占有国有划拨土地的被执行人是否具备《暂行条例》的第四十五条第（一）、（二）、（三）项规定的条件，否则不应进入强制执行程序。被执行人在当地工商局的登记主体必须是公司、企业、其他经济组织或者个人；土地权属的确认应当以国土资源部门登记为准，登记与国有土地使用权证的证明应当一致。案外人名下的土地使用权，人民法院一般不得执行，特殊情况下确属执行的，应当审查案外人书面认可的合法性。地上建筑物或附着物在当地房产管理部门的权属登记主体应当与土地权属登记主体一致方可执行，因为国有划拨土地地上存有建筑物或者附着物的，划拨土地使用权与建筑物或者附着物必须一并转让，保证执行到位、案结事了，避免新的法律纠纷的发生。
3、依法缴纳土地出让金。对强制执行拍卖程序中的竞买人、变卖程序中的买受人必须附加第四十五条第四项的条件，在执行程序中，执行案款要首先用于依法交纳该幅土地的土地出让金，以保证受让人办理土地使用权的出让手续。
4、审查土地使用用权、房屋的抵押状况。如果划拨土地使用权和房屋进行了抵押，人民法院应当对抵押的效力进行核实，审查是否进行了抵押登记。如果进行了抵押登记，则无须事先与国土资源部门进行沟通、取得一致意见后再处理，只要发函通知国土资源部门即可。
5、做好与土地管理部门的沟通工作。国有划拨土地使用权的转让需要经过县、市人民政府土地管理部门、房产管理部门的审批。国有划拨土地使用权的处置是法律赋予人民政府的行政职能，人民法院不能单独裁定国有划拨土地使用权的转移，确需裁定转移的，应当事先与国土资源部门，房产管理部门就划拨土地使用权的处置事项取得一致意见。无论是《暂行条例》第十五条的规定，国家土地局的复函还是最高人民法院给安徽省高级人民法院的复函、《房地产管理法》第四十条的规定都说明了人民法院不能单独裁定国有划拨土地使用权及其地上建筑物或者附着物的转移，需要同土地、房产管理部门取得一致意见。
《暂行条例》第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。”《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。”最高人民法院2006年1月10日对安徽省高级人民法院的复函（[2005]执他字第15号）中，认为对国有划拨土地使用权，经政府土地管理部门的同意，当事人交付土地出让金，履行了相关的手续后，该土地使用权人民法院可以强制变价，包括裁定抵债。⑥
在执行实践中，有的法院依据我国《民事诉讼法》第二百三十条规定⑦ ，片面强调有关单位必须办理，没有统筹考虑国土资源部门协助执行的可行性。协助执行是行政机关配合司法机关共同依法保护合法权益。人民法院对涉及不动产进行实体处理时，不应当仅仅停留在执行的层面上，还应当综合考虑有关国土资源管理的法律、法规和规章，使执行能够到位，使协助执行也能够到位。因此，人民法院在裁定转让国有土地使用权时，必须与土地管理部门取得一致意见，这既是法律法规的明确规定，也是国有划拨土地限制流通性的要求。人民法院应当如何与土地、房产管理部门进行沟通，解决双方的分歧，从而达成一致意见，法律、法规及其解释都没有明确说明，这给人民法院的执行工作留下了很大协调空间。
笔者认为，人民法院同土地、房产管理部门进行沟通，绝不意味着人民法院的强制执行国有划拨土地使用权必须经过土地、房产管理部门的审批。沟通的内容应当针对两个方面：一是对执行案件中的国有土地使用权能否强制执行，对此只要人民法院能够证明国有划拨土地符合法定的转让条件，原则上，国土资源部门就不能以没有经过其审批或者被执行人对国有划拨土地使用权没有处分权为由拒绝协助执行；二是划拨土地转让后的土地利用规划等相关问题。土地管理部门依据相关法规对土地的利用规划做出规定是法律赋予的一项职权，人民法院必须遵守，并在执行中将土地的利用规划作为受让人受让土地使用权的附加条件，以保障受让人对受让土地的合法利用。
人民法院对被执行人的国有划拨土地使用权调查清楚后，应当将案件的具体情况向当地土地、房产管理部门进行书面说明，土地、房产管理部门应当及时予以书面答复。土地管理部门认为无法协助执行的，应当及时向人民法院提出审查建议，并附上无法协助执行的依据和理由，人民法院应当及时进行审查，在审查期间，应当暂缓协助执行事项。人民法院经审查认为，国土资源部门无法协助执行的法律事实和依据成立的，应当撤回协助执行事项；认为法律事实和依据不成立的，国土资源部门必须执行，后果由人民法院承担。因为，从权力监督的位阶上看，司法权对行政权的监督是上位权对下位权的监督，是一种单向监督，不具有交互性。协助执行单位的审查建议人民应当重视，但对人民法院没有法律约束力。
四、结语
国有划拨土地使用权的执行法律问题，在不同的层面和角度还有许多不同的认识，对于国有划拨土地使用权的强制执行问题最好的办法是统一不同管理部门的认识，达成共识，出台明确的法规或者司法解释，给予执行工作明确的依据。但目前在尚未有明确的规定之前，人民法院在执行国有划拨土地使用权时应当首先做好被执行人的各种调查工作，对于国有划拨土地使用权的转让条件有一个清晰的认识，同时积极审慎地与国土资源管理部门、房产管理部门做好沟通协调工作，取得一致意见后再进行妥善的处理，保证执行工作到位。只要人民法院勇于突破当前的执行困境，个案的成功执行也必将推动明确、统一法规、司法解释的出台，消灭执行程序中对国有划拨土地使用权强制执行的障碍，最终保障整个执行工作的开展。
注释：
①该通知明确规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准抵押。
②梁向阳：《国有划拨土地使用权强制执行中的法律适用问题》，载《执行工作指导》，人民法院出版社2006年第3辑，第237页。
③最高人民法院、国土资源部、建设部起草《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》时就划拨国有土地使用权能否进行转让持反对观点的人认为：“划拨土地使用权是国家划拨给土地使用权人专项使用的，不可转让”。参见葛行军、范向阳：《〈关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知〉的理解与使用》，载最高人民法院执行工作办公室编《强制执行指导与参考》，法律出版社总第9集，第38页。
④转引自裴莹硕：《关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示与答复》，载：《执行工作指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年版，第73页以下。
⑤《物权法》将通过划拨方式取得的建设用地使用权规定在第三编“用益物权”，参见《物权法》第一百三十七条第一款、第三款。
⑥同上。
⑦该条规定：在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

 
国有划拨土地可以被强制执行吗？
——— 由湖南拍卖划拨土地一案引发的法律思考

 

戴勇坚

　　【案情介绍】
　　长沙××集团公司为湖南××鞋业有限公司向中国××银行300万美元借款合同提供保证担保，因××鞋业有限公司无力全部偿还贷款义务，而引发担保纠纷。此案原告经湖南省高级人民法院一审，最高人民法院终审，判决长沙××集团公司向中国××银行承担返还贷款的连带保证责任。最高人民法院民事判决书生效后，中国××银行向湖南省高级人民法院申请执行。其后，湖南省高级人民法院下达民事裁定书拍卖长沙××集团公司所拥有的三块国有划拨工业用地，其中一块为空地，另外两块土地上附有厂房。
　　湖南省高级人民法院委托湖南省××资产评估有限公司对上述土地和房产进行评估，评估确定该房产和地产的总价值为1800万元。评估后，湖南省××拍卖行举行拍卖会，将上述土地拍卖给长沙市××房地产开发有限公司，拍卖成交价为1100万元。长沙市××房地产开发有限公司持拍卖成交书、湖南省高级人民法院向长沙市国土、房产部门发出的协助执行通知书，到国土、房产部门办理过户手续，国土、房产主管部门以该土地为划拨用地，不能直接拍卖转让，不同意办理出让手续。在长沙市××房地产开发有限公司做了大量的工作后，以及各方的压力之下，国土管理部门与长沙市××房地产开发有限公司签订了《国有土地使用权出让合同》，办理了过户手续。
　　本案发生后，被执行人长沙××集团公司对于判决书判令其承担连带保证责任并无异议，并表示将积极筹措资金履行保证责任。但2003年长沙××集团公司已经被划入国家兼并破产计划，用于安置企业职工的资金缺口尚有3400万元，长沙市政府计划将该国有企业所使用的划拨土地出让，将出让金用于职工安置补偿。因此本案的执行裁决是否正确，被执行的土地应当如何正确地处理直接关系到该公司众多职工的安置状况，影响到社会稳定。为此，被执行人在委托本所之前咨询了许多专业人士，得到的答复都是法院的执行裁决书无误，而且作为执行标的国有划拨土地已经办理了产权过户，更是回天无力。
　　在司法执行阶段，法院经常直接拍卖国有划拨土地使用权，大多数人也对此习以为常，认为作为司法机构的法院的执行行为当然正确无误，即便有异议，也鉴于法院司法权的权威而只能保持沉默。当被执行人找到本律师事务所时，笔者凭直觉对法院的执行行为的合法性产生质疑，为此，笔者查阅大量资料，对现行有效的法律作了细致的分析，并深入相关的理论研究，并与有关政府国土部门进行沟通。在此，笔者就法院能否强制直接拍卖国有划拨土地使用权的问题从理论和实务上粗浅地提出自己的观点，与大家共同探讨。

　　一、划拨土地能否直接成为法院强制执行的标的

　　民事强制执行的标的仅限于当事人的财产和行为，对于不属于当事人的案外人财产不能成为强制执行的标的，如果执行错误，案外人有权提出执行异议。那么国有划拨土地使用权性质到底如何呢？是否属于土地使用人的自有财产？这是在执行时首先要研究和解决的问题。
　　（一）划拨土地使用权的概念与特征
　　所谓土地使用权划拨,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交其使用,或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。土地使用者通过划拨方式取得的土地使用权,即是划拨土地使用权。
　　划拨土地使用权与出让土地使用权相比,具有以下特征:
　　首先,取得方式不同。划拨土地使用权是通过行政划拨的方式取得的，这种方式属于行政方式；出让方式是通过合同方式，它创设了可流转的民事财产权或物权。
　　其次,是否支付对价不同。划拨土地使用权的取得是无偿的,而出让土地使用权的取得是有偿的。《城市房地产管理法》第22条规定的使用者应当缴纳的“补偿、安置等费用”并非土地使用权的对价,而只是对原先的土地使用者的损失和重新安置的补偿。
　　再次,划拨土地使用权没有使用期限的限制,而出让土地使用权都是有明确的期限限制的。《城市房地产管理法》第22条第2款规定:“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的,除法律行政法规另有规定外,没有使用期限的限制。”
　　最后，使用权的性质不同。出让土地使用权可进入市场，属于民法上可交易的财产范畴；而划拨土地不能直接进入市场，是一种不可交易的财产。不可交易即意味着使用权人只能自己使用，而不能处分。不可交易的土地使用权实质上失去了财产的本质属性。
　　（二）划拨土地使用权的性质
　　在过去高度统一的计划经济体制中，国有土地使用权的取得均无一例外地采取无偿划拨的形式，同时为了确保土地所有制的稳固性，1982年宪法规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”排除了土地使用权作为商品进入市场的可能性。随着经济体制改革的深入，以出让方式获得土地使用权成为最主要的土地使用权来源方式，并且出让土地使用权可以转让、出租、抵押，而划拨土地的范围逐渐缩小，一般理论界认为只能是行政机关、事业单位、军事机关、公共设施等公共用地采取划拨方式，经营性用地不应当使用划拨用地。“以用地项目的目的是否具有公益性确定是否可以取得划拨土地使用权。只有用地目的具有公益性,相应的用地主体才可以取得划拨土地使用权,反之则一律应当通过有偿出让方式才能取得土地使用权。只有这样进行规范,才能体现土地划拨使用的目的主要是从社会公众利益角度出发的,这样才能建立起真正健康有效的土地使用权市场。”但是，由于历史原因，国有企业目前仍然占有大量的国有划拨用地，本案中涉及的划拨土地就是由国有企业占有使用，但这种国有企业使用的划拨用地正逐渐以划拨土地变为出让土地的形式进入土地流通市场。
　　关于划拨土地使用权的性质存在两种不同的观点，即权能说和地上权说。权能说认为,依划拨取得的土地使用权与依出让取得的土地使用权是两种不同的权利。土地使用权划拨实质上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能,而不是将土地使用权作为一项财产让与他人。因此,事实上不存在土地所有权和土地使用权分离，二者合二为一，土地使用者取得权利（严格来讲是行使权能）是无偿的,不定期的；但这种权利不是属于使用者的一项独立的财产权利。
　　地上权说认为，从法律规范的目的上看，划拨土地使用权基本上属于传统民法中的地上权。划拨只是土地使用权设立的方式不同,并不意味着因划拨而取得的土地使用权不是一个独立的财产权利。行政手段也可以作为民事权利的取得方法，因划拨而取得的土地使用权也要进行不动产设立登记，其权利人也有独立地在其土地上使用、收益和排除他人干涉的权利。因而,因划拨而取得的土地使用权同样是一个独立的财产权利。因划拨而取得的土地使用权在转让上的限制，并不是因为该类土地使用权不是民事权利，而是因为该类土地使用权在取得时的用途特别性和无偿性。
　　笔者认为，权能说存在合理性。划拨用地应当仅限于公益用途，如新加坡、香港等经济高度发达的国家和地区，就一般只是对公益事业用地、行政用地采取无偿划拨的方式。如果这些公益用地采取有偿出让的方式，则势必提高这些事业的成本，加重财政负担，从而限制这些事业的发展。国家机关、军事机关等公法人在使用划拨土地时,这些机关本身就是国家机构的组成部分，其本身即是国家的代表，其使用划拨土地的目的是为了实现国家的职能。这种“土地划拨使用权”理所当然认定为土地所有人自己占有、使用土地,其性质自然是未分离出去的所有权的使用权能。严格地说，我们使用的“划拨土地使用权”不正确，而应当是“土地使用权能”。
　　非公益用途不应当使用划拨用地，土地属于极度稀缺的自然资源，用于经营性的土地应当采取有偿取得方式，这样才能够促使使用人有效、合理地利用土地，只有当大多数土地使用权是以有偿方式取得时,使用权人才有自由处分其权利的资格,以土地使用权为交易内容的土地市场才能形成。我国目前这种国有企业大量使用划拨用地的现象应该说是不合理的，这是历史原因造成的。这种现实状况的解决需要一个过程，不能一蹴而就。正因为如此，我国法律法规严格规定了经营性的划拨土地进入土地市场的流转程序。
　　1997年8月18日［1997］国土函字第96号国家土地管理局对最高人民法院法经[1997]18号函的复函第4条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。”
　　可见，国家国土部门的函件已经证实了划拨土地使用权并非土地使用人的自有财产的观点，即划拨土地使用权不属于当事人的自有财产。本案中，被执行的划拨土地中有一块土地为空地，没有附着物，而土地属于国家财产，并非当事人的自有财产，法院直接拍卖不属于当事人的财产，执行行为显属错误。

　　二、在非执行程序中，经营性用途的划拨土地如何进入土地市场进行流转

　　经营性用途的划拨用地不能直接转让，而必须首先改变土地性质，即变更为出让土地，然后才可以转让。根据1992年国土资源部发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》以及2002年《湖南省城镇划拨土地使用权管理条例》之规定，划拨土地的使用人需要转让土地使用权的，其程序应当为：（1）使用人与受让人签订转让意向书；（2）使用人提出申请：持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请；（3）批准申请：市、县人民政府土地管理部门应当在接到转让土地使用权书面申请书之日起15日内给予回复；（4）签订出让合同：市、县人民政府土地管理部门与使用人经过协商后，签订土地使用权出让合同；（5）使用人缴纳出让金；（6）使用人办理土地使用权出让登记手续；（7）使用人与受让人签订土地使用权转让合同，办理土地使用权过户登记手续。

　　三、司法权与行政权的冲突问题

　　虽然划拨土地并非当事人的自有财产，而属于国家所有的财产，但是若划拨土地上有建筑物、附着物，根据我国“房地一体”的原则，房产和地产可以一起转让。根据国土函字第96号国家土地管理局对最高人民法院法经［1997］18号函的复函第4款：“在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移……”本案中，被执行的三块划拨用地上有两块土地之上建有厂房，该厂房为被执行人所有的财产，可以成为法院强制执行的标的。
　　在法院强制执行附着有厂房的两块划拨土地时，其基本程序与非执行程序中的划拨土地转让的程序大体相同，必须要经过相关的行政机关批准，才能办理出让手续。那么此时如何处理司法执行权和行政审批权之间的关系问题？司法执行权是否可以排除行政审批权而自行拍卖划拨土地及其上的房产？未经行政机关批准法院自行拍卖划拨土地和房产裁定的效力如何？如果人民法院关于土地出让的裁定，不符合法律规定的划拨土地转为出让土地的条件，土地行政管理部门是否有权拒绝办理相关的权属变更手续呢？
　　笔者认为，司法执行权应当尊重行政审批权，不能替代、越位。虽然《行政诉讼法》赋予了人民法院对行政机关的具体行政行为的司法审查权，但这也并不意味着司法权可以凌驾于行政权之上。即使行政机关的具体行政行为错误，法院也仅仅有权撤销该具体行政行为，而不能代替其做出具体行政行为。
　　划拨土地使用权能否变为出让土地，属于政府土地行政管理部门的专有权力。首先，国家是划拨土地的所有权人，且未将土地处分权授权给土地使用人行使。人民政府以及国土部门代表国家行使土地处分权。拍卖划拨土地显属处分行为，必须要经过所有权人同意。其次，土地问题不仅影响到使用人、受让人的权利，更涉及国计民生、国民经济各个部门，涉及到国家对土地市场、房地产市场、国民经济的宏观调控和整体规划，每年进入市场的土地流量必须要按照整体的经济发展水平严格控制。行政审批恰恰是为土地市场的发展进行把关。再次，划拨土地属于重要的国有资产，若不经过代表国家资产管理部门的审核而直接拍卖，极可能导致国有资产流失。本案中，上述被执行的土地位于黄金地段，该地段相同面积的土地使用权在商业评估与拍卖中价值高达3000多万元，由于法院违法拍卖的行为，导致最后拍卖成交的价格仅有区区1100万元，造成了国有资产超过2000万元的巨额流失。因此，笔者认为 ，司法权应当尊重行政权，其强制执行划拨土地及其地上建筑物时，其权利的转移必须符合法定的条件，如果法院的裁定包含有关土地使用权转让的内容，同样要符合这些法定条件，即人民法院不能以司法权干预或替代行政权，而应当首先经过行政机关审批。

　　四、法院强制执行划拨土地及其地上建筑物时的程序

　　具体而言，法院在强制执行划拨土地以及房产时应当遵守以下程序。
　　（一）必须要先经过有批准权的行政机关批准
　　《中华人民共和国拍卖法》第8条明确规定：“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。”而《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条则明确规定了“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批” 。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44、45条也明确规定“划拨土地使用权转让、出租等，必须经有批准权的人民政府批准”，也就是说，以划拨方式取得的土地使用权在进行拍卖前，应当依法办理审批手续，报有批准权的人民政府批准。《湖南省城镇划拨土地使用权管理条例》第5条规定“划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物依法需要转让的，应当报市、县人民政府批准”。第7条规定“转让划拨土地使用权办理出让手续，土地使用者应当持有国有土地使用证、地上建筑物和其他附着物所有权证以及与受让方签订的转让意向书，向有批准权的人民政府的土地管理部门提出书面申请”。 而省高院在拍卖上述土地使用权时，却未办理任何法定的审批手续，异议人也未与任何人签订转让意向书，因此，湖南省高级人民法院裁定拍卖上述土地的行为已违反了相关法律法规的有关规定。
　　（二）划拨土地必须进行评估，且评估必须符合法定程序
　　《国有资产评估管理办法施行细则》第21条明确规定：“国有土地使用权价值的评估和国有房产价值的评估，都应纳入《国有资产评估管理办法》的管理范围。”而《国有资产评估管理办法》第12条又规定：“国有资产评估按照下列程序进行：（一）申请立项；（二）资产清查；（三）评定估算；（四）验证确认。”1996年11月22日国家国有资产管理局国资办发［1996］55号文件规定：“关于转发湖南省国有资产管理局、湖南省高级人民法院《关于人民法院裁定拍卖变更国有资产时必须进行资产评估的通知》规定：人民法院裁定拍卖国有资产必须依照严格的程序办理。”
　　湘国资评字［1996］84号通知第2条规定：“……受委托资产评估机构进行资产评估后，应将资产评估结果报告书及有关送审材料报同级国有资产管理部门进行确认。同级国有资产管理部门应在收到报审材料后，在规定时间内尽快确认资产评估结果，并由受托资产评估机构将《资产评估结果确认通知书》送交受理案件的人民法院，以作为法院审理案件的资产评估的依据。”
　　因此，拍卖国有划拨土地必须要经过如下程序：（1）申请立项；（2）资产清查；（3）评定估算；（4）验证确认。
　　本案中，湖南省高级人民法院委托湖南××资产评估有限公司进行的评估违反了《国有资产评估管理办法施行细则》和湖南省国有资产管理局、湖南省高级人民法院《关于人民法院裁定拍卖或变卖国有资产时必须进行资产评估的通知》（湘国资评字［1996］84号）的规定，湖南××资产评估有限公司的评估报告不能作为法院审理案件及拍卖的资产评估依据。
　　（三）划拨土地的拍卖应当由特定行政主管部门实施
　　对划拨土地进行拍卖，实际上就是政府将原划拨的土地使用权收回另行出让，属于土地一级市场的转让行为。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第22条关于“通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”的规定，划拨国有土地使用权重新出让的拍卖应当由市、县人民政府土地行政主管部门来组织实施，因此，有权对国有土地使用权出让进行拍卖的只能是市、县人民政府土地行政主管部门。本案中湖南省高级人民法院却委托一家商业拍卖机构来执行应当由市、县人民政府土地行政主管部门执行的土地使用权出让拍卖，这显然违反法律程序。
　　（四）改变土地使用用途的，应当报规划部门批准
　　国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”即经营用地出让必须是人民政府土地行政管理部门以招标、拍卖或者挂牌方式出让，不能由商业性拍卖行来操作。而商业性的房地产公司只能通过出让方式取得居住用地70年或商业、旅游、娱乐用地40年或综合或其他用地50年，不能取得工业用地50年使用权。按土地法规，只有符合工业用地用途的工业企业才能取得工业用地。按建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第5条规定：“出让城市国有土地使用权，出让前应当制定控制性详细规划。出让的地块，必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。”第7条规定：“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。”本案中，从长沙市国土局档案馆查询该宗土地的出让合同未附具规划设计条件及附图，即未经过城市规划行政主管部门的同意，也就是说其改变土地用途及使用条件的行为未获得批准。长沙市××房地产开发有限公司作为房地产开发企业，不具备取得工业项目用地资格，不能通过拍卖方式取得出让工业用地。

　　五、国土管理部门与长沙市××房地产开发有限公司签订了《国有土地使用权出让合同》，办理过户手续的效力问题

　　能否因为长沙××房地产开发公司补缴出让金，与国土部门签订出让合同，办理过户登记手续，长沙市××房地产开发有限公司就有效地获得该土地使用权？笔者认为国土管理部门与长沙市××房地产开发有限公司签订的《国有土地使用权出让合同》，办理过户手续的行为无效。其一，法院在未经土地行政主管机关批准的情况下，违反法律强制性规定的规定，裁定拍卖划拨用地，该民事裁定书自成立时起就不具有法律效力，基于无效的民事裁定所签订的出让合同，办理的出让手续，因没有合法的依据也应当自始无效。不能因为当事人长沙市××房地产开发有限公司补交了出让金就确认湖南省××拍卖行的拍卖行为合法有效，也不能因此就推定法院民事裁定书合法有效。其二，该划拨土地为工业用地，工业用地变更为商品房开发用地必须要经过土地规划部门审查批准，确定是否符合城市的整体发展规划，此项行政权力具有专属性，法院无权行使也无法行使，否则将导致城市规划的混乱，而本案中法院将工业用途的划拨用地拍卖给房地产开发企业作为出让工业用地，也未改变土地用途性质，显然属于越权行为，应当无效。而以上的程序违法行为，导致受让人补缴土地出让金、办理过户登记手续没有法律依据，不能合法地获得该土地使用权。

结　语

　　由于没有明确具体的法律依据，法院与土地行政部门常常发生冲突。这种冲突如果不加以妥善协调，其危害是显而易见的：
　　1．造成国有资产的流失。法院直接拍卖划拨土地，而未经国土资源部门的确认批准，且未进入土地储备中心进行交易，其自行组织的拍卖中往往伴有违法的评估行为，这导致了低价处置国有资产，导致国有土地收益的直接或间接损失。
　　2．影响人民法院的司法权威及执法公正。人民法院单方面行使司法权拍卖划拨土地，如果土地管理部门认为该土地不具备法律规定的出让用地的条件，不予以办理出让手续，则受让人无法办理土地使用权出让手续，法院的法律文书得不到执行，这样必然影响法院的权威和公正执法。
　　3．被非法利用谋取不当利益。尽管法律对划拨土地使用权的出让有着严格的限制性条件，但是法院极少审查这些条件是否具备就裁定拍卖土地，而土地管理部门在接到法院的执行协助通知书时，一般也不过问这些条件是否具备，因为即便不符合出让条件，错也在法院。这种漏洞很可能被非法利用，获取非法利益。
　　有鉴于此，笔者建议人大、国务院、国土资源部、最高院尽快出台相关法律法规及司法解释，对于划拨土地使用如何执行的问题作出明确规定，以保证国有资产不至于流失，体现司法的公正权威，杜绝腐败的产生，防止行政权和司法权冲突的漏洞被非法利用。
摘自《中国民商法实务论坛》
　　中华全国律师协会民事业务委员会 编

 

国有划拨土地使用权的可执行性分析

 
作者： 范向阳 尹宏伟  发布时间：2009-11-27 08:50:36
 
  　　国有划拨土地使用权能否作为被执行人的财产进行执行，如何对被执行人名下的国有划拨土地使用权进行执行，一直是执行实践中的难点，笔者在此略抒己见。
  　　一、国有划拨土地使用权的界定及执行实践中的难点
  　　国有划拨土地使用权是以划拨方式无偿从国家获得的土地使用权。按照城市房地产管理法对“划拨”含义的表述，“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”该法第二十三条对划拨土地的用途是这样定位的：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”从实践中看，划拨土地是这样进入执行法视野的，一是改革开放之前，所有的国营和集体企业的土地都是划拨使用；二是改革开放之后至城市房地产管理法实施之前，仍有部分国有和集体企业以划拨的方式获得了土地使用权。这部分企业作为债务人时，是否查封、拍卖其占有、使用的国有划拨土地使用权就成为摆在人民法院面前的一个问题。
  　　那么，人民法院能否把国有划拨土地使用权当作被执行人的财产进行执行呢？这就牵涉到两个问题：
  　　第一个问题是划拨土地使用权是否是被执行人的财产。2002年11月13日，最高人民法院民二庭在答复湖北省高级人民法院的请示中表示：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”在随后颁布的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中，又重申了这一规定。原国家土地管理局在《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高法院法经[1997]18号函的复函》认为“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。”从有关司法解释和行政机关的规范性文件来看，司法机关和有关行政机关的态度似乎是一致的，那就是国有划拨土地不属于被执行人财产。
  　　第二个问题是划拨土地使用权能否转让。学界主要有三种观点：第一种观点认为，划拨土地使用权是国家根据土地使用者的实际需要、用途，而划给土地使用者专项使用的，不可转让。这种观点显然是以划拨土地使用权公益性的目的作为基础的。第二种观点认为，应当允许划拨土地使用权的转让，但在转让前，必须将划拨土地使用权转让为出让土地使用权后方能进行。第三种观点从划拨土地使用权转让的“利益衡量”出发，认为划拨土地使用权的转让对社会经济的发展利大于弊，有利于发挥土地的使用效益，有利于促进城市土地建设的发展，应当允许转让，法律无须限制。
  　　立法者对划拨土地使用权的转让又是什么态度呢？城市房地产管理法第三十七条对禁止交易的房地产是这样规定的：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”从法条所列举的禁止交易的土地使用权范围看，划拨土地使用权并不在禁止转让之列。该法第三十九条对转让划拨土地使用权的程序作了规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。可见，立法机关的态度是基于国有划拨土地使用权取得的特殊性，可以处分但须经批准。也就是说，立法机关只是把划拨土地作为需要经过审批才能转让的财产，并不涉及土地使用权的归属问题。
  　　目前，人民法院执行部门处置国有划拨土地使用权的障碍主要表现在：首先，人民法院执行部门和国土资源管理部门、人民法院的审判部门对是否可以处置被执行人名下的国有划拨土地使用权理解不一致。国土资源管理部门和审判部门以所有权不属于被执行人为理由，认为法院不能执行被执行人名下的国有划拨土地使用权，而执行部门则认为登记在被执行人名下的土地使用权理所当然属于被执行人财产，只要不属于法律规定禁止执行的财产，当然可以执行。其次，需要审批的范围不清。为了解决实践中的难题，城市房地产管理法虽然规定国有划拨土地使用权的转让需要经过审批，但是审批的范围是指无任何建筑物的国有划拨土地使用权需要审批，还是所有的处置都需要审批，却语焉不详。
  　　二、国有划拨土地使用权作为被执行人财产的理由
  　　笔者认为，国有划拨土地使用权可以作为被执行人的财产进行强制执行，主要有以下理由：
  　　第一，国有划拨土地使用权仍然是被执行人的财产。划拨土地使用权人和出让土地使用权人一样，对划拨土地享有占有、使用、收益、处分（尽管这种处分权受到了限制，要经过有关政府批准）的基本权能，具有独立的财产价值和财产属性。划拨的无偿属性只能说明出让方免除了使用权人应当支付的民事权利的对价，而不能以没有支付对价为理由否认受使用权人对划拨标的物的财产权利。同样，对转让的限制也不能证明划拨土地使用权不属于土地使用权人。
  　　第二，划拨土地不能强制执行损害了债权人的信赖利益。目前，仍然大量存在国有企业以划拨方式占用的国有土地，这些划拨的土地也都登记在使用人名下。交易的相对方正是因为这些看起来价值巨大的土地，才信赖这些国有、集体企业的履约能力从而与之进行民事交易，这些国有、集体企业也因之获得了很多的交易机会。然而，最后仅仅因为这些土地获得的方式是划拨的，就导致交易相对方债权受偿的希望落空。显然，现行的划拨土地使用权制度不利于保护债权人的合法利益，不利于整个社会的诚信建设。
  　　第三，划拨土地不属于被执行人财产将造成更多的权利分离情形。按照现行法律规定，划拨土地虽然不属于债务人财产，但是债务人对其上的建筑物却拥有所有权。那么人民法院在裁定移转或者拍卖了划拨土地上的房屋，而土地的移转又没有和国土资源管理部门取得一致，就必然会造成土地和房屋权属不一致的状况，这显然违背了我国现行城市房地产管理法第三十一条所规定的，在处理房屋权属时应遵循的“地随房走”的法律原则。这种房地权属分离的状况会给交易当事人带来很多纠纷，并且这种房地权属分离状况并不是出于当事人意思自治，当事人之间也缺少可以谈判的合同依据。
  　　第四，将划拨土地作为被执行人财产进行执行不会损害国家的利益。首先，法律已经规定了国家对划拨土地所应收取的出让金享有优先权，在拍卖被执行人的划拨土地使用权时要首先缴纳土地出让金，在裁定将划拨土地使用权以物抵债时，承受的债权人也要缴纳相应的土地出让金。划拨土地出让金优先权制度保证了国家在土地上的经济收益。其次，对划拨土地执行也不会妨碍国家对划拨土地使用权的公益性安排。一方面，对于那些拥有划拨土地使用权的企业来说，由于这些划拨土地使用权本来就不具有公益性，由人民法院进行公开处置并不违背其使用目的。另一方面，对于具有公益性质的划拨土地，比如机关法人的办公用地、军用设施用地、学校的教学设施用地，可以通过豁免执行制度，规定这些具有公益性的划拨土地使用权免予强制执行，或者通过对买受人的资格以及用途加以限制，以保证其公益性。
  　　三、现阶段执行国有划拨土地使用权的具体操作
  　　基于以上理由，建议对有关法律、法规、司法解释进行明确和修改，规定人民法院强制执行程序中可以对被执行人的划拨土地使用权进行执行，以适应强制执行工作的需要。修改之前，笔者认为，仍应当遵守现行规定，在执行无任何建筑物的国有划拨土地使用权时，与有关国土资源管理部门取得一致意见时进行执行。但是下列情形，笔者认为无须取得国土资源管理部门同意：
  　　第一，执行已经设定抵押的国有划拨土地使用权时。按照有关规定，抵押人在抵押国有土地使用权时，应当经过批准。既然批准部门同意抵押，也就意味着其同意进行处置。国土资源管理部门也认为，国有划拨土地使用权在办理了抵押登记的情况下，国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》中认为：“即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门的批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”
  　　第二，执行国有划拨土地使用权上的建筑物时，对其占用范围内的划拨土地使用权。对被执行人建筑物的处理，基于“地随房走”的法律原则，必然牵涉到对其占用范围内的划拨国有土地使用权的处理，不应当再履行一道批准手续。应当注意的是，城市房地产管理法关于划拨土地之上的房产转让须经批准的规定，是对平等民事主体之间交易行为的限制，而法院的强制执行是公法行为，并不属于此列。再者，国家当初在批准划拨土地使用权人构建建筑物时，就应当预料到建筑物有被处置的风险，国家作为划拨土地使用权的所有人也应当承受因建筑物的所有权人拖欠债务而被附随执行的风险。
  　　需要提及的是，执行机关无论基于以上任何情形对被执行人名下的国有划拨土地使用权执行时，都要保证国家对土地出让金的优先受偿权。
  　　（作者单位：最高人民法院  北京市崇文区人民法院）
 
 
论人民法院对国有划拨土地使用权的执行

作者： 刘晓    发布时间： 2007-09-07 14:20:57   中国法院网
 
    人民法院对国有划拨土地使用权的执行问题，一直在理论界和实务界争议颇多，也引起了司法人员与土地管理部门、土地使用权人、法律监督者之间的冲突，是执行工作中的难题之一，有必要进行探讨。
　　一、目前对国有划拨土地使用权执行的做法及其评价
　　2004年，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《联合通知》），就该《联合通知》的理解与适用上，参与起算的法官曾指出：“对划拨的国有土地使用权能否进行转让？存在三种不同的观点：第一种观点认为，划拨的土地使用权是国家划拨给土地使用权人专项使用的，不可转让；第二种观点认为，划拨的土地使用权可以转让，但必须将划拨的土地使用权首先转为有偿出让的土地使用权后才能进行转让；第三种观点认为，划拨的土地使用权的转让有利于提高土地的使用效益，促进城市土地建设的发展，应当允许转让，法律无须限制。对于人民法院能否在执行程序中转移以划拨方式取得的土地使用权，同样存在上述不同观点。”围绕上述看法，结合实践中遇到的问题，笔者对执行国有划拨土地使用权的主要观点及做法予以归纳和分析。
　　（一）人民法院对国有划拨土地使用权不得执行。国家土地局在1997年8月18日[1997]国土函字第96号《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》（以下简称《国土复函》）第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。”最高人民法院2003年4月18日作出的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《破产批复》）第一条规定：“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出转和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”第二条又规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。”据此，有人认为，国有划拨土地使用权不属于被执行人的自有财产，故人民法院不得执行。
　　笔者认为，《国土复函》中对国有划拨土地使用权认定为“不属于当事人的自有财产”，在物权理论上站不住脚，也不符合《中华人民共和国物权法》关于“用益物权”的规定，因为国有划拨土地使用权符合用益物权的属性，其使用人依法享有占有、使用和收益的权利。况且该《国土复函》又肯定了人民法院在执行被执行人的建筑物、附属物涉及划拨土地使用权时，经与土地管理部门取得一致意见后，可以裁定转移该土地使用权。就最高人民法院的《破产批复》来讲，其所明确的是国有划拨土地使用权不属于“破产财产”，有关人民政府可以收回，企业对此无处分权，但这不能对抗人民法院的依法执行。另外，该批复第二条还规定：“如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”最高人民法院1998年9月9日法释[1998]25号《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》（以下简称《抵押批复》）还规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。”又在2004年3月23日法发[2004]11号《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（以下简称《抵押通知》）规定：国有划拨土地使用权依法办理抵押登记后，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。结合这三个批复、通知精神和《中华人民共和国担保法》关于抵押权的规定，人民法院在执行过程中，对抵押有效的国有划拨土地使用权，是可以直接进行拍卖、变卖或以物抵债的。
　　（二）人民法院执行国有划拨土地使用权的应经人民政府批准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十四条、第四十五条规定：划拨土地使用权未经批准不得转让。最高人民法院2005年6月18日法释[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《合同解释》）第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”1992年3月8日国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》中对国有划拨土地使用权经过政府批准后的转让等做出了规范。按照上述规定，一部分人认为，人民法院执行国有划拨土地使用权应当经过政府批准。
　　这种观点实质上是对法律、法规的片面理解。因为，《城市房地产管理法》第三十六条、《暂行条例》第十九条、《解释》第七条及《暂行办法》均明确，土地使用权转让是土地使用者将土地使用权再转移的行为，是平等主体双方之间自愿的行为，这与人民法院的执行不能相提并论。且国家土管局《国土复函》也不赞同这种观点。
　　（三）人民法院对国有划拨土地使用权的执行应先与土地管理部门取得一致意见。2004年起草《联合通知》的法官就认为，对国有划拨土地使用权的转移，虽没有列入《联合通知》，但并不排除人民法院在执行程序中，需要转移被执行人通过划拨取得的国有土地使用权的，仍可与国土资源管理部门协商，取得一致意见后予以执行。2006年1月10日最高人民法院对安徽省高级人民法院的复函（[2005]执他字第十五号）指出：宿州市中级人民法院民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后土管部门又予以认可，符合《城市房地产管理法》和《暂行条例》的相关规定及国家土地局《国土复函》精神，但在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。该复函再次肯定了1997年《国土复函》意见。也就是说，对没有地上建筑物或附属物的国有划拨土地使用权不得执行，只有执行地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，经过与当地土地管理部门取得一致意见后，人民法院才可以一并对国有划拨土地使用权进行执行。按照这些规定，对国有划拨土地使用权执行的范围很窄，且要与土地管理部门先取得一致意见。
　　该观点及做法尽管是多数人的意见，但也未免以偏概全，过于死板。其一，按照最高人民法院《破产批复》、《抵押批复》和《抵押通知》精神，根据《中华人民共和国担保法》第三十六条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”第五十六条“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”由此可以得出结论：对抵押的国有划拨土地使用权或抵押房屋占用范围内的国有划拨土地使用权，人民法院是可以直接执行，且无需与相关土地管理部门协商。只是“拍卖后，先缴纳土地使用权出让金”即可。其二，在对国有划拨土地使用权的属性及是否属于被执行人财产暂不争论的前提下，如果该土地使用权上的建筑物是被执行人的唯一财产，且土地管理部门不同意执行土地使用权时，则势必会损害债权人及相关权利人的利益，因为此时出现了“房地不一致权利人“的问题。其三，按照《国土复函》精神，作为行使司法权的人民法院应与行使行政权的土地管理部门取得一致意见才能执行，有行政权干预司法权之嫌。
　　（四）对国有划拨土地使用权应先出让后执行。《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得的土地使用权，经政府批准准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续。”《暂行条例》第四十四条、第四十五条也规定：转让划拨土地使用权，必须签订土地使用权出让合同。最高人民法院在《合同解释》第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”按此规定，转让划拨土地使用权时，必须由受让方办理出让手续，土地使用权人与受让方订立的合同为补偿性质的合同，不属转让合同。故人民法院执行划拨土地使用权时应先经过出让，也就是说，经过土地管理部门出让后，人民法院再裁定转移该土地使用权。
　　这种做法不仅混淆了划拨与出让的概念，而且把执行方式与手续履行看作成了一个程序。其一，根据出让方式的性质和《国土复函》第一条关于“以出让、转让方式取得的国有土地使用权属当事人自有财产，人民法院对土地使用权（包括以土地为载体的另一种权利、义务）转移的裁定，应作为土地权属转移的合法依据，土地管理部门应根据法院的裁定，及时进行变更土地登记”的规定，划拨土地使用权被出让后，取得方式已改变，人民法院对出让方式取得的使用权当然可以执行，这时的执行已不再是划拨的土地使用权。其二，对划拨土地使用权的执行与办理出让手续是一个先后程序的过程，没有执行或“转让”的前提，就不存在此种情况下的出让。其三，如果划拨土地使用权经过出让后，则受让人已取得土地使用权，人民法院再裁定转移是多此一举。从《国土复函》第四条第一款、第二款的规定也可以看出，应该是人民法院裁定在前，国土部门办理出让手续在后。
　　（五）人民法院对国有划拨土地使用权可直接执行。持这种观点的人认为，划拨和出让是土地使用权人取得的方式，一旦土地使用权人取得了国有土地使用权，就拥有了用益物权。人民法院对用益物权的执行是勿用置疑的。现有法律、法规虽对国有划拨土地使用权的转让予以限制，但并没有排除人民法院对划拨土地使用权的执行。同时，对被执行人的国有划拨土地使用权进行执行，不仅体现了被执行人就用益物所享有的权利义务，而且有利于维护债权人及相关权利受让人的合法权益，更便于土地使用权的流转及其功能发挥和效益实现。根据这种观点，一些人民法院对国有划拨土地使用权直接进行执行是客观存在的，如安徽省高级人民法院[2004]皖执行监字第一百七十五号《关于中国农业银行砀山县支行申请执行安徽省国营砀山葡萄酒罐头工业公司、安徽省砀山果园场借款合同纠纷一案的请示》中就涉及宿州市中级人民法院直接先作出转移国有划拨土地使用权裁定的情形，只不过后来才与国土管理部门协商而已。
　　上述做法，是引起社会相关部门对人民法院执行国有划拨土地使用权提出质疑的集中点。有审批权的人民政府认为剥夺了自己的权利，土管部门感到人民法院执行的程序违法，社会上认为这种执行造成国有资产流失，法律监督机关随之提出批评，被执行人也找到了抗拒执行的理由。笔者认为，这种做法是人民法院的一厢情愿和超前行为。其一，按照《国土复函》和最高人民法院2006年1月10日[2005]执他字第十五号复函精神，对国有划拨土地使用权的执行应事先与国土管理部门协商一致。其二，在目前的法律、法规框架下，国有划拨土地使用权属限制流转物，人民法院执行时应采取审慎的态度。其三，按照《联合通知》第三条第二款的精神，国土资源部门在协助执行土地使用权时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，且不停止办理协助执行事项。一旦人民法院直接裁定转移国有划拨土地使用权，势必导致政府部门对该种特殊的土地使用权的失控，不符合相关法律、法规对划拨土地使用权管理的立法本义。
　　二、在现行规则下人民法院对国有划拨土地使用权的执行
　　通过对上述观点、做法的分析，根据相关法律、法规、部门规章和司法解释的相关规定，人民法院对国有划拨土地使用权的执行应遵循相关的规则。
　　（一）对有效抵押的国有划拨土地使用权，人民法院可直接予以执行。根据最高人民法院1998年的《抵押批复》、2003年的《破产批复》第二条和2004年《抵押通知》的规定，国有划拨土地使用权依法办理了抵押登记，应认定抵押有效，而人民法院对抵押有效的财产是可以依照《担保法》的相关规定直接予以拍卖、变卖或以物抵债的，这时无需也没有必要再征得有关部门同意。
　　（二）对有效抵押的房屋所占用范围内的国有划拨土地使用权，人民法院可直接予以执行。根据《城市房地产管理法》第四十七条第一款和国务院《暂行条例》第三十三条第二款、第四十五条和《担保法》第三十六条第一款的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。因此，对依法抵押的财产，人民法院可以直接予以执行。
　　（三）人民法院执行地上建筑物、附属物涉及国有划拨土地使用权，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以执行该划拨土地使用权。这里的根据是1997年的《国土复函》及最高人民法院[2005]执他字第十五号对安徽省高级人民法院的复函，关键是如何理解《国土复函》第四条的规定。笔者认为，该规定应排除国有划拨土地使用权及地上物被依法抵押的情形，因为该情形已有特别的规定，应按特别的规定办理。也就是说，对未抵押的地上建筑物、附着物涉及国有划拨土地使用权的执行时，人民法院应先与土地管理部门取得一致意见后，才能予以执行。
　　（四）被执行人作为国有划拨土地使用权人被人民政府或土地管理部门批准转让国有划拨土地使用权时，人民法院对该国有划拨土地使用权可以直接执行。根据《城市房地产管理法》第三十九条第一款和国务院《暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，以划拨方式取得的土地使用权，经过审批可以转让，而作为被执行人此时的转让，应该为被执行人有该财产的独立处分权，故人民法院是可以直接控制的，因为此时的执行是仅对被执行人的权利而言的。
　　（五）人民法院与有审批权的人民政府或土地管理部门取得一致意见后，可以对相关的国有划拨土地使用权予以执行。这一点勿用赘言。
　　（六）执行程序中，当事人双方以国有划拨土地使用权达成以物抵债协议时，人民法院对该协议应予以审查是否有效。因为此时的协议实质是被执行人转让土地使用权的行为，执行人员应按照最高人民法院2005年《合同解释》第十一条的规定，审查该国有划拨土地使用权是否经过批准而转让，否则，对该协议不应支持。
　　三、对人民法院就国有划拨土地使用权执行的展望
　　从国有划拨土地使用权转让的限制和人民法院对此的执行规则可以看出，国有划拨土地使用权的流转具有特殊性，但这种特殊性在理论和实践上日益要求有所突破。
　　（一）对国有划拨土地使用权执行的限制，不利于保护胜诉债权人的合法权益。划拨土地使用权与出让土地使用权仅是取得方式的不同，对划拨土地使用权的过多限制，不仅忽略了土地使用权人的用益物权，而且失衡了对相关权利人的利益保护。特别是被执行人仅有划拨土地使用权的情况下，会造成因国家的干预而导致胜诉债权人的合法权益不能实现。这种执行障碍体现不出社会的公平正义，一方面是被执行人靠国家划拨的土地使用权获取利益，另一方面是胜诉债权人合法权益的无助。
　　（二）从国有划拨土地使用权的物权性质看人民法院对其的执行。国有划拨土地使用权属于用益物权，这是理论上和法律上不争的事实。《中华人民共和国物权法》第一百一十七条、第一百一十八条的规定是有力的体现。作为政府授权给使用权者的权益，使用者便依法享有占有使用和收益的权利，那么作为使用者不履行法律确定的债务时，人民法院对其享有的物权予以执行抵债则是顺理成章的。
　　（三）国有划拨土地使用权的特殊性不能成为人民法院执行障碍的依据。国有划拨土地的所有权属于国家，人民政府代表国家进行适度干预是合理合法的，但该土地的所有权与使用权往往是相分离的，其特殊性就是政府的无偿划拨使用，这也是与出让方式取得使用权的主要区别。既然使用者取得的仅仅是使用权，则人民法院对该使用权的执行并不妨碍国家的所有权，相反，可以更好地发挥该土地的效能。当然有人会提出质疑，认为划拨土地使用者是政府特指的权利人，但相关法律规定，该权利人出现法定事由时，政府可以无偿收回，并予以出让（《暂行条例》第四十七条的规定）。同样的道理，人民法院对该权利人执行时，可以让政府协助收回，并出让给他人，以出让中的相关收益予以偿付使用者的债务，这里的“相关收益”是指原使用者的投入和预期收益，正如最高法院《合同解释》第十二条规定的“补偿”性质一样。
　　（四）有关法律对国有划拨土地使用权的执行已进行了扩展。新颁布的《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第一款规定“设立建设用地使用权，可以采取出让或划拨等方式。”第一百四十七条也规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠予的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”第一百八十二条又规定了以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。由此可以得出结论，人民法院对国有划拨土地使用权的执行范围是日益扩大的。
　　综上所述，就人民法院对国有划拨土地使用权的执行来讲，既要立足现有规则，又要结合实际需求，既要兼顾土地资源的效能，又要公平保护各方利益。因此，建议立法或司法机关从排除人民法院的执行障碍出发，对国有划拨土地使用权的执行范围和程序予以明确和完善。