试论混合担保内部求偿权案件的裁判思路
作者：关倩（江苏省高级人民法院法官）
原载：《人大法律评论》
引言：案例与问题
甲公司因急需款项向银行借款，并找到乙公司（专业担保公司）为其提供担保。乙公司要求甲公司必须先向其提供混合反担保以分散其担保风险，混合反担保的种类及顺序分别为：
1、由甲公司法定代表人张某及其配偶李某提供两套房屋进行抵押担保；
2、由第三人丙公司提供连带责任保证；
3、甲公司以其自有煤炭提供质押担保。在后一顺位的反担保合同签订之时，主债务人甲公司、债权人乙公司均已告知且承诺前一顺位反担保的真实有效。
但事实上，因抵押房屋已被法院查封且权利价值余额不够，未实际办理抵押权登记。质押合同系由甲公司指使其工作人员冒充煤场老板签订的虚假合同，质押物也根本不存在。
借款到期后，因甲公司无力归还借款，乙公司代为履行清偿责任，乙公司遂向法院起诉，但其仅选择起诉丙公司，请求判令丙公司承担全部还款责任。
该案争议焦点为：
1、丙公司是否应按约承担责任，是否具有合理抗辩理由要求免除自身担保责任？2、在乙公司对前一顺位的担保物权、以及主债务人提供的担保物权未能设立均负有过错之时，丙公司可提出何种抗辩，该抗辩的法律后果如何？
一、漏洞填补方法的必要性：演绎推理受阻
一般而言，裁判方法均以演绎式逻辑推理为起点，任何案件不论简单或复杂，均应先选用逻辑推理方法，寻找法律前提与事实前提，得出结论。只有结论为复数且无法得出确定、一致性的结论时，才能适用漏洞填补等其他裁判方法。
（一）演绎推理的展开及结论
本案系担保追偿权纠纷，乙公司作为甲公司的保证人已承担保证责任，其依照反担保合同的约定要求丙公司承担反担保保证责任，具有事实及合同依据。丙公司承担反担保保证责任的条件已经成就，除非丙公司关于以下免责抗辩的主张能够成立：
1、债权人与债务人之间存在串通骗取保证人的行为。反担保保证的主合同是债权担保合同，债权担保合同中的担保人是反担保保证合同的债权人，本案中即为乙公司。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第30条第1款的规定，主合同当事人如果存在串通骗取保证人提供保证的行为，保证人可免除责任。“串通骗取”最典型的例子就是“借新还旧”时向保证人隐瞒借款的实际用途。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第39条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。假设本案中存在一个要件事实：乙公司之前曾为甲公司向同一银行的等额借款提供过担保，因前笔借款到期后，甲公司无力偿还，于是与乙公司串谋由乙公司再为其担保另一笔贷款，用途约定“借新还旧”，但双方均告知丙公司借款用途为货物买卖，并说服丙公司为借款提供保证。在此情形下，保证人所担保的新贷实际用于归还旧贷，其实质等同于保证人为旧贷的延期提供担保，在保证人不知情的情形下，即构成对保证人的欺骗，据此，保证人可依据前述担保法第30条的规定免除保证责任。相反，在无法证明存在串通、骗取两个行为要件的情形下，丙公司难以免责。
2、债权人存在欺诈、胁迫行为。依据担保法第30条第2款的规定，如果保证人丙公司可以举证证明主合同债权人乙公司系采取欺诈、胁迫等手段，使丙公司在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人可免除保证责任。实务中，保证人多由主债务人提供，要证明债权人存在欺诈、胁迫行为通常比较困难。
3、债务人存在欺诈、胁迫行为且债权人知晓。依据担保法解释第40条的规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第30条的规定处理。虽然债务人并非保证合同的一方当事人，但该规定仍突破合同的相对性予以保护，充分体现了法律对保证人的优待，只是实践中同样面临举证困难的问题。
本案中，丙公司未能举证证明该三项免责抗辩事由成立，至此，依据演绎推理的裁判方法，得出唯一结论：丙公司应当承担反担保保证责任。
（二）演绎推理受阻
运用演绎推理的裁判方法已解答第一个争议焦点问题。对于第二个问题，则首先面临两个层面的分析：第一，混合担保中物的担保与人的担保之间的内部求偿关系为何？第二，确认各自负担份额的规则为何？
适用演绎推理方法继续寻找解答难题的法律前提，则会找到《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第176条的规定，即“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这是法律关于混合担保的专门性规定，但寻找者随即会发现法条的后半部分对于紧接而来的内部求偿关系及份额确定问题，并未予以进一步说明，换言之，该条仅规定担保人对债务人的追偿权，却未明确规定担保人的相互追偿权，存在规范缺失，有待在担保物权编司法解释中予以明确。同时，该条确定的“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义”模式与担保法第28条确定的“先物保、后人保”、保证人绝对优待主义模式之间也存在着明显的规范冲突与价值冲突。
在演绎推理受阻无法继续展开的情况下，法官需要援用其他的裁判方法来解答难题。在法条规定存在空白、规范之间存在冲突的情形下，可借助漏洞填补方法完成进一步的裁判推理过程。
二、混合担保法律关系中的碰撞漏洞及填补方法
碰撞漏洞，又称为冲突漏洞，是指因为规范矛盾、价值矛盾和体系矛盾而产生的法律漏洞。碰撞漏洞的特点，是从表面上看，法律对相关事项设置有比较明确的调整规则，但该调整规则并非唯一，在数项调整规则之间存在冲突关系，导致裁判者无法确定对纠纷处理的大前提。碰撞漏洞的填补思路为：在填补漏洞的过程中，要尽可能地采用与法律的具体规则最相接近的方式来填补漏洞，凡是与具体规则越接近的漏洞填补方法，越要优先适用。适用方法的大体顺序为：类推、目的性限缩、目的性扩张、习惯法填补、比较法填补、依法律原则填补等。
（一）对担保法第28条的目的性限缩
物权法第176条规定，在主债务人自己提供的物的担保与第三人提供的保证并存的情形下，如当事人之间没有约定或约定不明时，物保的效力优先于人保。对照担保法第28条规定的“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，可运用目的性限缩的方法，将担保法第28条“物的担保”的概念限定为主债务人自己提供物的担保的情形，即在物的担保由主债务人自己提供的情形下，仍适用保证人绝对优待主义模式，而在物的担保由第三人提供的情形下，再适用平等主义模式，这样不仅理顺了担保法第28条与担保法解释第38条
的关系，也同时消解了担保法第28条与物权法第176条之间的冲突。
（二）对连带责任保证规定的目的性扩张
从担保法解释第38条第1款的规定可以看出，混合担保中的各保证人之间形成的是连带责任关系。假设本案中，主债务人甲公司以自有煤炭设立的质押权真实有效，则丙公司可以在乙公司向其主张权利时，依据物权法第176条的规定行使先履行抗辩权，要求丙公司先实现主债务人提供的物保，如质押物变卖的价值大于或等于债权价值，则丙公司可免于承担保证责任。如质押物变卖后仍不能满足债权，则丙公司只需就所差余值部分承担保证责任。
在主债务人提供自有物作为担保之时，立法采用保证人绝对优待主义，其目的是让主债务人承担第
一顺位的清偿责任，虽然物权法第176条对混合担保中第三人的保证未进一步细分是一般保证还是连带责任保证，但基于立法目的考量，可采用目的性扩张的方法，将第三人的保证理解为既包括一般保证，也包括连带责任保证。因此，即使第三人的保证为连带责任保证，也应同样赋于保证人“先物保、后人保”的先履行抗辩权，债权人应先向主债务人主张债权，主债务人负有以其自有物折价、变卖或拍卖价值清偿债务的先履行义务。对连带责任保证人享有的该项抗辩权，由于法律没有明确规定，因此对该抗辩权得以援用的法理依据，以及该抗辩权的期限与行使方法，可参照担保法第25条第2款
的规定进行类推适用。类推适用亦为碰撞漏洞填补的方法之一，在江苏省高级人民法院（2011）苏商终字第0040号案件的民事判决书中，法院认为，由于法律对该情形下债权人行使担保债权的合理期间未作明确规定，且连带责任保证人此时享有的抗辩权类似于一般保证人的先诉抗辩权，故可参照适用担保法第25条第2款的规定，即债权人应在6个月的保证期间内行使抵押权，否则保证人可免于承担保证责任。在此期间内债权人已提起诉讼的，保证期间应适用诉讼时效中断的规定。
（三）对担保法关于内部求偿顺位规定的类推适用
物权法第178条规定了担保法与物权法的效力衔接问题，在物权法实施后，在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第83条与物权法第178条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。换言之，如物权法与担保法存在冲突时，应优先适用物权法。举重以明轻，反推之，应可理解如物权法的规定存在缺失时，亦可适用担保法的规定予以填补。
对前述物权法第176条中关于混合担保关系中内部求偿关系、份额的规范缺失，可援用填补的担保法法律条文大致包括：担保法第12条
、担保法解释第20条 关于连带共同保证人之间的求偿权，第75条
关于共同抵押人之间的求偿权、第38条关于保证人与物上保证人之间的求偿权的规定。
（四）适用碰撞漏洞填补方法得出的初步结论
对于第二个争议焦点问题的回答，可在碰撞漏洞填补思路的指引下，通过目的性限缩、目的性扩张、类推适用等具体方法得出本案处理的初步结论为：混合担保法律关系中的某个担保人在承担担保责任后，有权向其他担保人追偿。本案中提供连带责任保证的第三人丙公司在向债权人乙公司承担保证责任后，当然地享有向抵押人、质押人追偿的期待权。
就本案处理而言，进而面临的问题是，在内部的相互追偿权能得证成立的前提下，因债权人乙公司的过错导致在先承诺的抵押权、主债务人提供的质押物权均未能设立，改变了丙公司愿意提供保证时的心理预期，同时导致丙公司事后追偿的期待权落空，将各担保人分担债务变为丙公司独立承担债务，实质加重了丙公司的清偿责任，为公平起见，是否应判令乙公司向丙公司承担相应的赔偿或补偿责任。换言之，如丙公司依据过错原则，请求判令乙公司在其过错范围之内对丙公司追偿权受损的状态予以补偿或赔偿，或据此抗辩主张减轻自己的清偿责任，能否获得支持？
三、漏洞填补裁判方法的价值：求证类案处理规则
在法官决定运用自由裁量权填补法律漏洞之时，已肩负谨慎论证法律的使命与义务，每一步的论证推进都必须有法律、法理的可靠支撑，同时还需要合议、讨论等内部定案规则予以程序性规制。就结论的正当性而言，验证法律漏洞填补得是否完整，其标准应是通过对个案具体解释论证所得出的规则，能否经得起时间的考验，广泛、妥当地适用于今后类似案件的处理，并不会因个案案情的变化而导致规则适用出现不公平或逻辑冲突的结果。就本案而言，通过个案分析，如前所述，可归纳类案处理规则为：
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，已经承担了担保责任的担保人，有权要求其他担保人清偿其应分担的份额。如因债权人过错导致担保人向其他担保人的求偿权受到损害，担保人据此请求在债权人的过错范围内适当减轻清偿责任的，人民法院应予支持。
类型化论证思路既来自于个案之中，又要超越个案存在，必须考虑各种可能会出现的要件事实，经得起各种适用情形的考验。就规则本身而言，在明晰事实要件与规范要件的前提下，逻辑关系需清晰无误，只要具备要件事实，就能明确找到对应的处理结果。该结论能否得证成立？本文将分层次进行法律论证如下。
第一层次：求证混合担保关系中各担保人之间互有求偿权
（一）混合担保关系中内部求偿权成立的事实要件
1、主要要件事实一：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保
在该要件事实涵摄范围内，还需审查是否具备以下次要要件事实。
（1）当事人之间无约定或约定不明
物权法第176条的规定与担保法的规定不同，采用了当事人意思自治优先的原则，在当事人有约定的情况下，应首先遵照执行当事人之间的约定，当事人可以通过约定排除适用该条关于担保权实现顺位的规定，亦可通过约定限制债权人的自由选择权，防止在平等主义模式下，因债权人自由选择而损害担保人的利益。规则的作用在于填补法律条文，因此，在当事人之间已存在含义明确的约定内容时，规则亦同法律条文，无适用余地。
（2）在第三人提供的担保物权与保证并存之时，物上保证人直接向保证人求偿只能以连带责任保证人为限
如前所述，江苏省高级人民法院的判决已确立规则，当主债务人同时亦为物上保证人之时，不论是连带责任保证人还是一般保证人，均可无阻碍地主张主债务人先以其物的担保价值履行债务，享有先履行抗辩权。同时，笔者认为可以进一步明确的是，在主债务人以自身提供物的担保清偿债务后，由于债的主体的同一性以及主债务人应最终承担全部债务的归属性，因此主债务人当然不享有向其他担保人追偿的权利。
但是，当物上保证人是主债务人以外的第三人时，需注意如果保证人为尚未丧失先诉抗辩权的一般保证人，则物上保证人必须依照法律规定先向主债务人求偿，而不能径先要求一般保证人承担清偿责任。为减轻讼累，债权人在起诉时，可一并列主债务人、一般保证人为共同被告，请求判令一般保证人在主债务人不能承担清偿责任的范围内承担补充清偿责任。
2、主要要件事实二，担保人已经按约承担了担保责任
求偿权是期待权，只有担保人已经承担了自己的担保责任，期待权才能转化为现实权利，担保人才具备诉请要求其他共同担保人分担责任的权利要件。
只要案件的事实要件与规范中的事实要件相符合，当事人即可获得求偿权。对于担保人应承担的份额计算，以及诉请金额能获支持的范围，可进一步进行推导。
（二）混合担保关系中求偿数额的结果性确认
对于份额的计算方法，物权法、担保法及担保法解释中均没有规定，因此在法律适用中，存在个案之间酌定尺度不一致的情形。有观点认为，物上保证人与保证人应平均分担债务，承担了担保责任的人只能向其他担保人求偿二分之一；有观点认为，物上保证人与保证人之间应依主债务人所负债务以及担保物之价值或者最高限额之比例，定其分担额，而非平均分担。
按照各担保人按责任比例分担的原则，借鉴域外立法可固定适用计算公式加以计算，既简单明了又便于操作：
（1）在担保物的价值的小于或等于物的担保债权额时：
物上保证人分担额=代偿金额×[担保物的价值÷（保证债权额＋担保物的价值）]
保证人分担额=代偿金额×[保证债权额÷（保证债权额＋担保物的价值）]
（2）在担保物的价值大于物的担保债权额时：
物上保证人分担额=代偿金额×[物的担保债权额÷（保证债权额＋物的担保债权额）]
保证人分担额=代偿金额×[保证债权额÷（保证债权额＋物的担保债权额）]
第二层次：求证担保人权利受到损害时可得到的救济份额
在确认担保人在对外清偿之后享有内部求偿权，且依据计算公式可算出其权利份额之后，在其求偿权受到损害之时，可依据损害结果要求负有过错的行为人承担相应的过错责任。
（一）担保人实现权利救济的事实要件
1、主要要件事实一：因债权人过错导致担保人的求偿权受到损害
该要件事实包括几个方面的内容：一是主体为债权人，二是客观上求偿权受到损失。三是主观过错与担保人受到损害的结果之间具有因果关系。在审查中，还需要进一步注意的次要要件事实包括：
（1）请求权主体为担保人，请求对象仅限于债权人。在债权人自己存在过错的情形下，担保人可抗辩要求在债权人的过错范围内减轻自己的责任。当然，如果可以求证债务人与债权人存在恶意串通，债权人存在欺诈胁迫行为或债务人存在欺诈胁迫行为且债权人知晓的，可直接援用担保法及担保法解释的规定免除担保责任。在举证困难时，可考虑适用填补规则为宜。
（2）债权人的过错包括故意与重大过失。从《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第42条的规定来看，债权人的主观过错包括故意隐瞒或虚构事实两种情形，这种行为有时还具有延续性，即客观上亦表现为债权人在与担保人订立的担保合同成立或生效后，仍然故意或怠于履行对担保人的承诺构成违约。此外需注意区分担保法第30条第2款中规定的“欺诈”与填补规则中规定的“过错”之间的界限：前者是指因欺诈行为而使原本不愿意承担担保的成为了担保人，提供担保的意思表示本身即不真实，如骗取他人在空白纸条上签名，事后添加保证的内容等。而后者在程度上较轻，并不涉及“担保与不担保”的根本性问题，仅是担保人将来承担担保债权份额的合理预期受到损害，影响的是担保人事后追偿权能否实现及实现份额。
（3）权利受到损害的客观表现。权利受到损害是指求偿权受到损害，既包括担保权未能设立的情形，也当然包括担保权无效的情形。
在担保权未能设立的情形下，如本案中抵押合同虽然成立生效但抵押权未经登记，以及质押合同自始未能成立等，抵押人、质押人未加入混合担保法律关系之中，与之联系的内部连带之债尚未形成，其他担保人无法基于连带法律关系向其求偿内部按份之债，亦无法代位债权人要求其承担缔约过失责任，权利客观上受到损害。基于法律的精神向来禁止任何人从其过错行为或违法行为中获利，因此应赋予追偿权落空的担保人权利，使其在债权人向其求偿之时，向债权人抗辩主张减免因债权人过错而使其求偿权受到损害的份额部分。
在担保合同无效的情形下，法律规定无效合同的担保人需承担债务人不能清偿的债权份额的二分之一，而债权人应自负债务不能清偿损失另外的二分之一。但前述规定必须具备的适用前提是债务人的债务无法得到清偿，而在混合担保情形下，多份担保合同担保的标的为同一主债务，其中一个担保合同的无效不影响其他担保合同的成立生效。在其他担保人已经按约承担清偿责任之后，无效担保合同中的债权人与担保人无需再彼此分担责任，债权人也无需承担主债务的二分之一。由此问题在于，一方面债权人因有多份担保合同而规避了风险获得全部清偿，另一方面其他担保人因债权人的疏忽而减少分担风险的机会，加重了担保份额，此时债权人的过错责任是否应加重计算？就此笔者认为，如从内部求偿关系考虑，其他担保人此时所遭受的损害在客观上仍表现为无效担保人本应承担的相应份额，而该部分担保份额没有超过其他担保人担保时的预期，且该部分份额与债权人的过错相对应，因此持保守观点仍按前述计算公式计算也并无不可。
在债权人因过错而减免其他担保人的清偿份额之后，债权人可继而基于合同的相对性，向与其同样负有缔约过失的担保人主张权利，要求对方在过错范围承担因缔约过失而导致的损害赔偿责任。
（4）因果关系反映的是债权人过错与担保人内部求偿权落空金额部分的对应关系。如因债权人的过错导致混合担保变成单独担保，则担保人已完全丧失对其他担保人的求偿权，此时，可减轻责任的范围应对应其所承担应有份额之外的全部数额。但前提必须是债权人负有过错，且该过错的严重程度已足以导致其他担保未设立或无效，否则因果关系不充分，则不能适用填补规则。
2、主要要件事实二：担保人相互求偿的顺序应不分先后
与他人共同担保、分担风险是混合担保人提供担保时的心理预期，以及其愿意提供担保的重要考量因素，如因债权人过错导致混合担保的担保人预期利益受到损害，债权人应对保证人的信赖利益损失予以赔偿或补偿。本案中，乙公司在与丙公司在签订连带责任保证的反担保保证合同之时，已向丙公司承诺在丙公司提供反担保保证之前，主债务人甲公司的法定代表人夫妇已向乙公司提供两处房屋作为抵押担保，甲公司亦已提供自有煤炭作为质押，抵押权、质押权均已有效设立，即属于此种情形。但是，如出现相反情形，即混合担保中担保人在订立合同时，均不知晓或事后均不能举证证明在订立合同之时债权人或债务人已向其告知除自己提供的担保之外，在同一债权上尚设立有其他担保，事后能否向其他担保人行使求偿权？或者，在混合担保情形下前一顺位的担保人能否向后一顺位担保人求偿？对前述两个问题，实务中的观点分歧较大。
如细论担保法解释第38条的规定，其中并未限定在混合担保情形下，只有位序在后的担保人才能追溯位序在前的担保人，亦未限定只有签订合同时知晓其他担保在先存在的担保人才能向其他担保人追偿，因此，笔者认为不宜在物权法第176条的框架下限定相互求偿权的先后顺序，从平等保护担保人权益、限制债权人滥用自由选择权的角度出发，此时也宜类推适用担保法第38条的规定，而不宜轻易对该条文做出限缩性解释。
当然不可否认的是，从保护合同信赖利益的角度来看，该问题还可有进一步探讨的空间。此处的信赖利益既包括合同法第42条所规定的与缔约过失紧密联系的信赖利益，即订立合同时一方当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的情形，也包括合同法第113条所规定的生效合同当事人有理由相信自身债权可以得到完全实现的情形，即债权人或债务人在签订担保合同时的承诺，已使得担保人相信通过对方履行承诺，其担保追偿权可以得到实现，其所需承担的担保风险随着其他共同担保的加入，只增不减。因在先顺位的担保人并不知晓其后订立的担保合同的存在，其信赖利益自然也小于在后顺位的担保人。
（二）结果要件：担保人可据此请求在债权人的过错范围内适当减轻自己的清偿责任
1、过错范围的确认
过错范围是指因果关系的辐射范围，有过错则需承担过错责任，自无质疑。过错范围的上限应为担保人在混合担保关系内可获偿的全部债权分担数额。
2、债权人在担保人亦存在过错时，可反向抗辩适用混合过错的过错相抵规则
担保人在得到债权人已办妥在前所有担保的承诺后，是否负有对相关担保手续，如他项权证、质押物交付凭证的审核义务？如未审核，债权人是否可主张适用混合过错相抵规则？
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