协商解除劳动合同是用人单位与劳动者解除劳动合同的惯用方式。该方式通过劳动者与用人单位的协商方式解决争议，一方面使劳动者以较小的代价，较高的时间效率解决了劳动争议，另一方面也有利于用人单位稳定未离职员工的心态，构建和谐的劳资关系。尽管如此，实务操作中因用人单位或劳动者解除合同操作不当给自己带来的法律风险在诉讼中也并不少见。
本文结合当前裁判规则，就用人单位与劳动者协商解除劳动合同过程中的典型法律问题系统阐述了实务操作中应当注意的问题及风险防范要点。
一、协商解除协议中“再无争议”条款的效力范围
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”实务中，用人单位与劳动者签订的协商解除劳动合同的协议中一般主要以未结清的工资、应当支付的经济补偿金等事宜进行约定。对于加班费或其他类应当支付劳动者的费用不予明确约定。
司法实践中，对于协商解除协议中虽然未提及工资、经济补偿金之外的其他用人单位应支付劳动者的费用，但该协议中已经明确用人单位与劳动者再无其他争议的，或者表述为劳动者放弃其他请求的，劳动者再以其他理由向用人单位主张某项费用的支付义务的，法院一般不予支持。尽管如此，实务中应当注意，劳动者发生工伤尚未提交工伤的，协商解除协议中未就工伤赔偿事宜做出相关约定的，该协商解除协议对因此产生的工伤赔偿事宜不发生法律效力。司法实践中，用人单位根据上述协议向法院主张免除相关工伤赔偿责任的，法院不予支持。
防范要点：用人单位的法务人员在起草协商解除协议时应当加强对劳动者应履行而未履行的离职前相关义务的关注。防止因协议签订后，用人单位难以主张相关权利的情况。劳动者则应当关注解除协议内容是否已经完全体现了本人的权利主张，防止发生遗漏后因“再无争议”条款的生效而影响后期主张权利。
【参考案例：广东省高级人民法院（2014）粤高法民申字第259号民事裁定书】
二、补偿金表述错误是否可推定双方系协商解除
用人单位对劳动者单方解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金。劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，主张用人单位继续支付经济补偿金。此种情形，劳动者所主张的经济补偿金实际为用人单位应支付的经济赔偿金尚未支付部分的金额。虽然劳动者将该部分主张为经济补偿金，但不能据此认为该劳动合同解除的方式系由用人单位提出并经双方协商一致的劳动合同解除形式。用人单位仍然应支付尚未支付部分的经济赔偿金。
从实务操作角度而言，劳动者的代理人或者劳动者在主张该部分赔偿金时，准确的表述概念应当为经济赔偿金而非经济补偿金。劳动者错误的表述诉求，容易引起仲裁或法院对当事人的意思表述错误理解。【参考案例：最高人民法院（2011）民提字第36号民事判决书】
三、如何看待因法定原因影响经济补偿金计算结果的情况
劳动合同法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”法律并未对此处的“前十二个平均工资”的计算方法做任何特别规定。
劳动者因工伤或者病假等原因导致其与用人单位在解除或者终止劳动合同时计算的前十二个月平均工资与工伤治疗或者病假等原因发生前计算的前十二个月平均工资低，主要原因系由于劳动者在上述特殊期间内并未提供正常劳动。劳动者以用人单位按照特殊期间计算出的经济补偿金支付劳动者主张显失公平的，并无法律依据。法院对上述主张一般不予支持。【参考案例：最高人民法院（2015）民申字第3494号民事裁定书】
四、劳动合同法施行前用人单位随意解除劳动合同是否应支付经济补偿或赔偿
劳动合同法第九十七条第二款关于劳动合同法施行前的劳动合同解除相关的经济补偿问题规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
劳动合同法第九十八条规定，该法自2008年1月1日起施行。则2008年1月1日前按照当时有个规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。而在劳动合同法施行之前，关于用人单位向劳动者经济补偿的具体规定仅存在于原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。其中并不存在关于用人单位随意解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿的规定。
如果僵化适用法条的话，当前情况下在发生用人单位单方随意解除劳动合同，而劳动合同的签订及履行时间在2008年1月1日之前的，劳动者将无法主张该时间点之前的经济补偿。显然此种适用法条的方法不利于对劳动者合法权益的保护。实际上，用人单位随意解除劳动合同的行为在本质上即劳动者无过错前提下解除劳动合同。而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。”虽然该规定适用的前提是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”，但其本质仍然属于劳动者无过错情况下被解除劳动合同的一种法定情形。司法实践中，对于用人单位随意解除劳动合同，且劳动合同的签订和履行时间发生在2008年1月1日之前的，法院一般参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的上述规定判令用人单位按照上述标准向劳动者支付经济补偿。在新法已经补缺了上述法律规定之漏洞，旧法无法现实修订的情况下，灵活参照该规定保护劳动者的合法权益，显然更有利于维护司法的公平、公正。【参考案例：最高人民法院（2011）民提字第34号民事判决书】
五、解除后的社保转移问题
劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
上述期限虽然为用人单位办理上述事项的法定期限，但如果用人单位与劳动者之间就上述事项的处理重新约定了期限，则适用当事人重新约定的期限。劳动者不能再依据法定期限主张用人单位应当承担的法律责任。【参考案例：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民三（民）终字第1230号民事判决书】
防范要点：用人单位的法务人员在起草协商解除协议时可以根据社保、公积金手续转移的条件及需要办理的期限灵活设定办理期限，以防止直接适用法定期限后因无法完成办理而承担相应的法律责任。
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