文/张仁藏 北京大成律师事务所
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摘要：建设工程领域的“背靠背”条款，通常是总承包商为了减小自身资金风险而在合同中设置的与分包商进行风险分担的一种条款。在法院审判实践中，倾向于将该条款的性质认定为附条件条款，而对于该条款的法律效力，尚存在一定的争议。本文认为将“背靠背”条款认定为附条件条款的做法有失偏颇，且该条款作为双方当事人意思自治的结果，应系合法有效。在此基础上，本文进一步论证了在合同无效的情况下，“背靠背”条款可能面临无法得到适用的法律后果。最后，本文从实务角度出发，分别从不同角度对总承包商和分包商提出了相关法律建议，以期能够加强双方对该条款的风险防范意识，从而减少纠纷和风险。
关键字：背靠背条款；性质；效力；法律后果；法律建议
1“背靠背”条款的定义
建设工程领域的“背靠背”条款（PayWhenPaid），通常指总承包商在分包合同中设定的，以其获得建设单位支付工程款作为其向分包商支付工程款的前提条件的条款。总承包商设置背靠背条款的价值在于通过设置该条款，达到与分包商风险共担、利益共享的目的。
2“背靠背”条款的法律性质
建设单位与总承包商之间、总承包商与分包商之间分属不同的合同关系，根据合同的相对性原理，建设单位与总承包商各自的付款义务不具有法律上的关联关系。但总承包商利用其在分包活动中的优势地位，通过“背靠背条款”从而在建设单位、总承包商之间的付款义务之间建立了关联性。
目前司法主流观点认为“背靠背”条款系“附条件”条款，但也有少数观点认为应属“附期限”条款。持前一种观点者通常援引《合同法》[1]第45条第2款或《民法通则》[2]第62条的规定，以此认定当事人是否应当支付价款，例如在“西安永跃贸易有限公司与陕西延泰置业有限责任公司、中铁一局集团建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷（2016陕7102民初622号）[3]”一案中，法院根据《合同法》第45条第2款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”[1]之规定，认为被告中铁一局集团建筑安装工程有限公司未能举证证明其已向被告陕西延泰置业有限责任公司积极主张过债权，系其公司怠于行使权利，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就，故被告中铁一局集团建筑安装工程应支付合同内的剩余货款。
持后一种观点者认为“根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题”[4]，因此倾向于将“背靠背”条款认定为“附期限”条款。
笔者认为上述两种观点是对“附条件”、“附期限”的片面理解。我国《民法通则》[2]、《合同法》[1]、《民法总则》[5]对“附条件”、“附期限”均做了规定，纵观这三部法律的规定，所谓“附条件”，这里所说的是生效条件，即条件成就，法律行为才会生效，在条件成就之前，法律行为处于未生效状态中。而“附期限”与“附条件”的区别在于后者相对于前者而言发生与否是不确定的。然而，“背靠背”条款并不是关于民事法律行为效力的约定。为论证该观点，我们可以尝试将“背靠背”条款按照“附条件”法律行为的构成要件进行拆分。倘若“背靠背”条款属于“附条件”法律行为，那么“总承包商获得建设单位支付的工程款”便为该条款所附的生效条件。根据《民法总则》[5]第158条的规定，在该条件成就前，即总承包商获得建设单位支付的工程款之前，分包合同中的“背靠背”条款处于未生效的状态。进一步而言，若建设单位因资不抵债等原因确定无法支付总承包商工程款，那么在此种情况下，“背靠背”条款作为“附条件”生效的法律行为，则因所附条件不能成就而不生法律效力，属无效条款。而根据《合同法》56条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”[1]的规定，“背靠背”条款的无效并不会影响到整个分包合同的效力，其结果便是在总承包商与分包商所签订的分包合同中，“背靠背”条款被视为不存在，总承包商不能援引该条款以对抗分包商的付款请求权。这显然违背了总承包商在分包合同中设置该条款的初衷，无法实现与分包商进行风险分担的目的。同理，“附期限”生效亦是如此，故不再另行论证。因此，“背靠背”条款既不属于“附条件”条款也不属于“附期限”条款，其仅仅是双方对于付款时间的一种约定，自分包合同签订之日起对合同双方均具有约束力。只有这样，在总承包商无法收到建设单位支付的工程款时，才能援引“背靠背”条款来对抗分包商的付款请求权，以达到风险共担的目的。
3“背靠背”条款的法律效力
对于“背靠背”条款的法律效力，实践中仍存有诸多争议，司法判例观点也不统一。总结一下，大概存在如下三种观点：
3.1“背靠背”条款无效
持“背靠背”条款无效观点的理由在于：
首先，建设单位与总承包商之间是总承包合同关系，总承包商与分包商之间乃是分包合同关系。建设单位与总承包商之间、总承包商与分包商之间分属不同的合同关系。建设单位并非分包合同当事人，其应不受分包合同条款约束，同理，分包商也不是总承包合同的当事人，其也不应受总承包合同的约束，如果总承包商向分包商支付工程款的前提条件为建设单位已向总承包商付款为前提，在一定意义上讲，这种行为是突破了合同的相对性。例如在“重庆一建建设集团有限公司诉青海艺盛铝塑制品有限公司建设工程施工合同纠纷(2014青民一终字第19号)”一案中，一审法院认为“由于重庆一建公司没有提交与豪都华庭公司的工程款结算凭据，未证实豪都华庭公司是否存在未及时支付门窗款的事实，无法认定工程款支付条件未成就”，但二审法院认为分包合同虽然约定了“背靠背”条款，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，“因此豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海艺盛公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海艺盛公司拒付工程款的理由。”[6]
其次，分包合同“背靠背”条款明显有违公平原则，建设单位付款主体、付款方式、付款时间、付款比例等属于建设单位与总承包商之间的意思自治的范畴。在实践中，总承包商一般也不会向分包商出示总承包合同，因此该等因素在分包商缔约时、履约时均很难预见且不受分包商控制，但却直接影响分包商切身利益。因而，在分包合同中设置“背靠背”条款明显有违公平原则。
3.2“背靠背”条款有效
持“背靠背”条款有效观点的理由在于：
首先，“背靠背”条款属于总承包商与分包商平等的民事主体之间对自身合法民事权益的处置，符合意思自治原则。
其次，总承包商与分包商“背靠背”条款的约定也没有违反我国《合同法》[1]第52条规定的合同无效情形，因而，该约定对双方具有法律约束力。例如在“陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷上诉案(2014三民终字第199号)[7]”中，法院认为“背靠背”条款（PayWhenPaid）具有一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成建设单位付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向建设单位主张权利，建设单位仍尚未就分包工程付款。若因总承包商拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包商不能及时取得工程款，分包商要求总承包商支付欠付工程款的，应予支持。在“西安永跃贸易有限公司与陕西延泰置业有限责任公司、中铁一局集团建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷(2016陕7102民初622号)”一案中，法院认为原告西安永跃贸易公司与被告一局建安公司约定的“甲方（被告一局建安公司）收到建设单位（被告延泰置业公司）付款一周内支付给乙方（原告）”系“背靠背”条款，并且“各方也按该约定履行，系各方真实意思意表示，该约定理应有效”。[3]
3.3“背靠背”条款原则上有效，如滥用则不能对抗分包商的付款请求权
如北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条中规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”[8]。
3.4笔者对“背靠背”条款效力的观点
笔者认为“背靠背”条款无效的观点，有明显的逻辑漏洞。建设单位并非分包合同的当事人，其当然不受分包合同的约束，以此为由认定建设单位支付工程款义务不应成为总承包商向分包商付款的前提条件，显然不能成立；至于违反公平原则，也站不住脚。因为平等民事主体之间有权利对自己合法的民事权利作出相应的处分和合理安排，这属于意思自治的范畴，以违反公平原则，直接否定当事人的意思自治约定，显然过于粗暴，属于公权力对私权利的侵犯。
当然认为任何情况下“背靠背”条款都是可以对抗分包商的付款请求权的观点，笔者也不能认同。因为从逻辑结构上看，权利和义务是对立统一的关系，只享有权利，不承担义务，就会导致权利的滥用，这显然是不合适的。
笔者倾向于认定“背靠背”条款有效，但应对“背靠背”条款设置严格适用条件。在总承包商享有抗辩权利的同时还要承担相应的义务，以防止总承包商滥用“背靠背”条款，损害分包商合法权益，进而损害农民工权益，影响整个建设行业的健康发展。
3.5分包合同无效，“背靠背”条款的效力
在分包合同无效、工程质量合格的情况下，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[9]第2条规定处理，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。那么，该处的“参照合同约定”是否包括参照合同中“背靠背”条款？
首先，我们要讨论的是，若分包合同无效，“背靠背”条款的效力如何？《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”[1]该条款表明，合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。那么，“背靠背”条款是否属于“有关解决争议方法的条款”呢？对于“有关解决争议方法的条款”的具体范围，相关法律及司法解释未对其作出规定。但是，全国人大常委会法制工作委员会所编写的《中华人民共和国合同法释义》[10]对该条文作出了解释，其认为“有关解决争议方法的条款”包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款四种。虽然该释义并不属于有权解释，没有法律效力，但是因其编写主体的特殊性而在司法实践中得到了一定程度的认可。在此基础上，我们可以对其予以适当参照。另外，笔者也认为，“背靠背”条款只是作为合同双方关于付款时间的约定，其并不具备解决争议的效能，不能认定为“有关解决争议方法的条款”。因此，分包合同无效，合同中的“背靠背”条款自然也应归为无效。
接下来，在确定分包合同无效，“背靠背”条款也随之无效的结论后，结合《建设工程合同纠纷解释》[9]第2条，我们再来讨论“背靠背”条款是否包含在“参照合同约定”的相关条款中。在“黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷(2013民一终字第93号)”一案中，最高人民法院明确指出该法第二条规定的“‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，一审判决判令江西通威公路建设集团有限公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确”[11]。因此，根据本案可以看出，在分包合同无效的情况下，可“参照合同约定”而适用的条款仅限于工程款的计价方法和计价标准的约定，而“背靠背”条款不属于该项约定，不应参照适用。
4 实现“背靠背”条款价值，对总承包单位的实务建议
“背靠背”条款在建设工程领域广泛应用，有其一定的合理性。为最大限度的实现“背靠背”条款的价值，确保总承包商与分包商利益共享、风险共担，建议总承包商在分包活动中采取如下措施：
1.总承包商与分包商除签订分包合同外，另行签订《风险共担协议》，设置双方共同承担风险的条款，通过订立新的合同，建立总承包合同与分包合同之间的关联。
2.确保分包合同不违反我国《合同法》[1]第52条的规定，防止因为分包合同整体无效，而导致背靠背条款无效。
3.采用足以引起分包商注意的文字、符号、字体等特别标识，对“背靠背”条款予以说明。
4.将总承包合同与分包合同中的付款时间、付款比例、付款条件等一一对应，做到约定明确具体。
5.分包合同明确约定建设单位拒付、迟延支付工程款超过一定的期限时，总承包商如果已经向建设单位合理主张权利，则总承包商应予免责，有权拒付分包商相应的工程款。
6.将建设单位对承包商的付款期限、付款比例、付款条件等内容以书面方式披露给分包商，保证分包商的知情权。
7.应强化合同管理，全面履约，如建设单位迟延付款、拒付款，总承包商应积极主张权利并进行相应证据保全。如在“上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程施工合同纠纷（2016沪02民终6823号）”一案中，法院认为“涉案工程已于2012年11月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与建设单位尚未结算，不具有合理性。……美和公司始终负有积极向建设单位主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向建设单位催款，亦未通过诉讼方式主张工程款”[12]，因此法院最终判决美和公司支付全额工程欠款。在该案例中，总承包商因为未能提出建设单位未支付工程款以及其已向建设单位积极主张权利的相关证据，从而要承担即时全额付款的责任。
8.防止分包商出现挂靠、转包或违法分包的情况出现。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”[9]之规定，突破了合同相对性的原则，也对“背靠背”条款的抗辩产生了重大影响。因此，承包商加强对分包商有可能出现的挂靠、转包、违法分包行为进行监控，防范实际施工人通过诉讼方式否定“背靠背”条款效力的可能性。
9.强化对分包商农民工工资监督管理。现实中，分包商雇佣不明身份人员，以讨要农民工工资为名，恶意追索工程款，追求非法利润的行为，是很常见的。而地方政府为了维护农民工群体利益，维持社会稳定，一般要求总承包商向有关部门缴纳一定额度农民工工资保证金。一旦出现拖欠农民工工资问题，地方政府部门可能从承包商农民工工资保证金中予以支付，从而影响“背靠背”条款的抗辩机会和能力。
5 总承包商滥用“背靠背”条款，对分包商的维权建议
在建设工程领域滥用“背靠背”条款，拖欠、拒付分包商工程款的现象，屡见不鲜，为保证分包商的合法权益，建议分包商在工程款给付之诉（仲裁）过程中应采取如下维权措施：
1.积极搜集总承包商与建设单位恶意串通，通过不向总承包商付款的方式来达到拒绝或拖延支付分包工程款的目的、阻止付款条件成就的证据。比如，总承包商与建设单位有关联关系或其他的业务往来，有可能恶意串通的证据。
2.积极搜集总承包商违反总承包合同约定的证据。总承包商未能按时全面履行总承包合同的约定，导致建设单位迟延支付、拒不支付工程款时，不得援引“背靠背”条款对抗分包商的付款请求权。
3.积极搜集总承包商怠于行使到期债权的证据，提起代位权之诉。总承包合同约定的付款条件具备、付款期限届满、但其怠于向建设单位主张权利，分包商也可援引我国《合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”[1]之规定行使代位权，直接向建设单位提起代位权诉讼。
4.积极搜集总承包商已经收到建设单位付款，但并未向分包商付款的证据，向总承包商主张违约责任。总承包商业已获得建设单位的给付的工程款，但拒绝按照分包合同的约定向分包商支付工程款，总承包商的行为属于违约行为，应该承担违约责任。
5.积极搜集建设单位经营出现严重恶化、出现资不抵债、下落不明等情形的证据。建设单位经营出现严重恶化、出现资不抵债、下落不明等情形，在这种情况下，在实践中，除非总承包商与分包商签有风险共担协议，否则不能对抗分包商的工程款支付请求权。
6.积极搜集可能导致分包合同无效及“背靠背”条款无效的相关证据。比如分包合同是否违反《合同法》[1]第52条的规定，是否违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[9]第1条的规定导致分包合同无效；分包合同是否是总承包商提供的格式范本以及总承包商是否对“背靠背”条款尽到特殊说明的义务。
7.积极利用农民工讨薪向总承包商施加压力，但不应追求非法利益。农民工工资是一个高度敏感话题，无论从政治高度还是从价值判断角度分析，农民工工资债权都应该得到优先保护。在实践中，地方政府部门一般会出面干涉。在这种情况下，总承包商援引“背靠背”条款难以对抗分包商。
当然对于因为信息不对称，分包商无法搜集到的相应证据，分包商可以主张总承包商承担举证责任。
参考文献：
[1] 中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议.中华人民共和国合同法[Z].1993-03-15.
[2] 中华人民共和国第六届全国人民代表大会第四次会议.中华人民共和国民法通则[Z].1986-04-12.
[3] 西安铁路运输法院.西安永跃贸易有限公司与陕西延泰置业有限责任公司、中铁一局集团建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书[Z].（2016）陕7102民初622号.
[4] 袁华之、丑斌.分包合同中的“背靠背”条款浅析[J]，财经法学，2017，2：99.
[5] 中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议.中华人民共和国民法总则[Z].2017-03-15.
[6] 青海省高级人民法院.重庆一建建设集团有限公司诉青海艺盛铝塑制品有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书[Z].(2014)青民一终字第19号.
[7] 河南省三门峡市中级人民法院.陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[Z].(2014)三民终字第199号.
[8] 北京市高级人民法院.关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答[Z].2012-08-06.
[9] 中华人民共和国最高人民法院.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[Z].2004-09-29.
[10] 全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国合同法释义[Z].2009-08-01.
[11] 中华人民共和国最高人民法院.黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书[Z].(2013)民一终字第93号.
[12] 上海市第二中级人民法院.上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程施工合同纠纷判决书[Z].（2016）沪02民终6823号.
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